Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 132/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00303/2012

S E N T E N C I A Nº 303/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 815/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000132 /2012 , en los que aparece como parte apelante, Marcelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FRANCISCO ABALO VILLAVERDE, asistido por el Letrado D. PEDRO DOMINGO PALOMINO BARBA, y como parte apelada, Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID GARCIA SEXTO, asistido por el Letrado D. JUAN RAMON PIÑEIRO BERMUDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villagarcía de Arosa, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2011, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada a instancia de Miguel , representado por el Procurador Sr. García Sexto y asistidos por el Letrado Sr. Piñeiro Bermúdez, contra Marcelina , representada por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el Letrado Sr. Palomino Barba, debo declarar y declaro: 1.- que el muro que forma parte del cierre del patio delantero de la vivienda del actor y que separa por el viento Este de la propiedad de la demandada pertenece al actor en su totalidad y está en su propiedad. 2.-que el citado muro está libre de servidumbre de apoyo de verja o enrejado alguno a favor de la demandada. 3.- todo ello con expresa condena en costas a la demandada.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandada reiterando sus alegaciones de falta de legitimación pasiva y de inviabilidad de las pretensiones deducidas, sostenida ésta en una afirmación de error en la valoración de la prueba practicada, y junto a ello desarrolla una petición de nulidad de actuaciones, en relación a las decisiones tomadas sobre las testificales interesadas por dicha parte, y una final argumentación de improcedencia de imposición de las costas, en razón de considerarse realmente parcial la estimación acordada en sentencia al haberse renunciado en la Audiencia Previa a la tercera petición del suplico inicial. A todo ello se opone la contraparte actora en el traslado al efecto dado a la misma en la instancia.

SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión de la nulidad de actuaciones, ha de rechazarse la misma toda vez que se sustenta en una subjetiva apreciación de las normas procesales pues, lejos de señalarse norma o trámite procesal infringido, lo único que se llega a aducir es la procedencia de la testifical por resultar estos conocedores de la situación al ser vecinos del lugar, y a una crítica de la valoración realizada en sentencia de los testimonios vertidos por la hija y yerno de la demandada. En todo caso lo primero se resolvió en la Audiencia Previa rechazando su idoneidad dado el objeto litigioso, habiéndose formulado reposición por la parte y resuelto esta, lo que desdice cualquier irregularidad procesal ( Art. 225-3º LEC /00), es mas, se reitera dicha prueba en esta alzada y hemos de destacar que la valoración de las testificales de la hija y yerno se realizó dentro de los parámetros del Art. 376 LEC /2000 con lo que la subsiguiente afirmación de "indefensión" no viene a ser sino una crítica subjetiva de la ponderación que realiza la Juzgadora de la instancia. A su vez, hemos de reseñar que la petición de práctica de dichas testificales en la alzada se realiza de modo procesalmente inviable pues se incardina como tercer pedimento del suplico de la apelación únicamente de modo subsidiario y no solamente a la nulidad de actuaciones supra rechazada, lo que resulta lógico, sino también para el caso de rechazarse la excepción previa de falta de legitimación pasiva aducida como uno de los argumentos principales de contestación y ahora de su impugnación. De este modo se explica la ausencia de una resolución anterior, ex- Art. 464 LEC /2000 si bien a mayor abundamiento se hace preciso reiterar la inviabilidad en la alzada de la práctica de las dos testificales denegadas en la instancia toda vez que no cabe el considerarlas indebidamente denegadas al carecer de utilidad al objeto de Litis las apreciaciones de unos vecinos sobre la configuración de un muro litigioso, e incluso sobre su realización como se dice, cuando lo que se discute es la naturaleza privativa del mismo, a favor en exclusiva del actor por integrarse en su propiedad, y cuando las percepciones sobre su situación en relación a las edificaciones y fincas colindantes vienen sobradamente documentadas en autos.

TERCERO.- Se cuestiona por la parte apelante y demandada el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, insistiendo en que ella no es quien cuestiona el derecho de propiedad del actor sino que tal condición la ostenta su hija, como actual titular de la casa y finca colindantes, al haber adquirido la Nuda Propiedad por título sucesorio y de Partición (Escritura Pública de 18-I-2006 Nº 112 del Protocolo de la Notaría del Sr. Graíño en Caldas de Reis) y Apartación (Escritura Pública de igual fecha y número correlativo del mismo Protocolo 113) aportados como D. 1 y 2 de la Contestación, siendo la demandada únicamente Usufructuaria del inmueble, extremos éstos y situación jurídica que afirma conocía la parte actora con quien se reunieron su hija y yerno como reconoce el mismo demandante. No resulta atendible el argumento toda vez que la demandada no acredita haber enterado al actor de tales transmisiones y títulos, habiendo actuado en la Conciliación previa en la condición de propietaria, destacándose también, al igual que reseña la resolución, que no actúo en el modo que previene el Art. 511 C Civil , procurando dentro del procedimiento la sucesión procesal que le habilitaba el Art. 14.2 LEC /2000 la ser éste uno de los específicos supuestos en los que le era factible el acudir a la intervención provocada que contempla tal precepto, lo que pone en evidencia, junto al desarrollo de su contestación y su deposición como parte en la vista, su condición de contradictora de la titularidad que esgrime la parte demandante. En este sentido, poco alcance puede tener el hecho de haberse reunido Doña Ascension y su marido D. Juan Enrique con el demandante si no se justifica la realidad de lo antedicho, entendiéndose tal entrevista como algo esperable en su condición de ocupantes de la casa colindante y familiares, al igual que el enfrentamiento con el yerno. En todo caso, la queja que se esgrime en torno al alcance del Art. 511 C Civil , deber de comunicación al propietario, no empece la razonabilidad de la activación de la figura de la intervención provocada en cuanto determinante de la ajenidad que afirma, sometiendo a decisión inicial de la Juzgadora una valoración sobre ello. Dicho esto y teniendo en cuenta que la acción declarativa del dominio tiene una vocación generalista, de afirmación de propiedad frente a todos aquéllos que cuestionen, nieguen o contradigan el derecho del actor, resulta claro que tampoco puede considerarse, de hecho no se defiende ello de modo expreso ni en la instancia ni en la alzada donde sólo se sugiere, la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, porque aunque concurran otros contradictores, como lo afirma ser la hija, en cuanto resultan ajenos al proceso de Litis el que pueda acogerse o rechazarse la acción declarativa aquí contemplada no les afecta en modo alguno, de tal manera que en un segundo proceso contra aquélla podrá analizarse de nuevo la concurrencia de los requisitos de la titularidad actora al no alcanzarle el efecto de cosa juzgada por tratarse de elementos subjetivos distintos (A. 222 LEC/00).

CUARTO.- Entrando ahora en el contenido del recurso dirigido contra el fondo de la decisión estimatoria de la titularidad actora hemos de rechazar los planteamientos del mismo toda vez que se limitan a una crítica generalizada de la valoración que la Juzgadora realiza del informe pericial aportado por el actor y explicado en la Vista, sin entrar a concretar los extremos concretos que cuestiona, para luego reiterar hitos físicos que entiende apoyan la afirmación de medianería del muro litigioso, cuando la colindancia de las viviendas resulta pormenorizadamente relacionada en la pericial actora, estableciéndose a partir de la misma la ubicación del muro en la propiedad del demandante de modo claro, en correspondencia además con otros elementos de cierre diferenciados exteriores y con unas mediciones internas de la pared del actor, con cotas, que se apoya en datos objetivos y sin que resulten sus apreciaciones desvirtuadas de contrario con otra prueba técnica. Tampoco las desdicen el alcance del embaldosado de la pared o la preexistencia de anclajes en la fachada. Siendo ello así no cabe sino el desestimar la impugnación de fondo deducida pues no se justifica error valorativo en la apreciación probatoria desarrollada en la resolución, en todo caso acorde con los parámetros procesales concurrentes ( Arts 346 y 376 LEC 700).

QUINTO.- En un último argumento se cuestiona la imposición de las costas de la instancia, en razón de converger un renuncia parcial de las acciones entabladas en relación a la pretensión tercera indemnizatoria de la demanda, lo que en puridad constituye una final estimación parcial de la misma. En este ámbito ha de darse la razón a la parte recurrente toda vez que resulta palmario que con la renuncia a parte de las acciones entabladas, la pretensión indemnizatoria, habida en la Audiencia Previa y tras manifestarse la persistencia del desacuerdo, lo que se está es en parte aceptando la razón opositora vertida en la contestación, no siendo de recibo la pretendida justificación en que surgió controversia sobre su procedencia pues éste es el objeto de toda contestación y si se mantiene en la Audiencia Previa lo que impone es la necesidad de dirimencia en la Sentencia no la renuncia a una decisión sobre la misma. Siendo ello así, lo que procede es revocar en este aspecto la resolución de la instancia declarando parcial la estimación alcanzada en aquélla y la no procedencia de la imposición de las costas ( Art 394 LEC /00).

SEXTO.- El acogimiento en parte de la apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art 398 LEC /00) y la pérdida del depósito constituido para recurrir y su destino conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos acoger en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª Marcelina contra la Sentencia de fecha 14 de Julio de 2011 dada en el P. Ordinario Nº 815/10 en el único sentido de declarar parcial la estimación alcanzada y decidida en la instancia sin que proceda imposición de las costas causadas en la misma, confirmándola en todo lo demás y con ello declaramos que tampoco procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada acordándose la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos