Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 179/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00303/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 179/13

Autos: PROCEDIMIENTO ORDIANRIO NUJEMRO 427/11

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN

NUMERO 6 DE CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 303

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a catorce de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000427 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Avelino y Dª Herminia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. CESAR HUERTA IZAR DE LA FUENTE, y como parte apelada, INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO RUIZ CABELLO SANTOS, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 21-12-12 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: '1.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador JUAN VILLALON CABALLERO, en nombre y representación de INMABILIARIA OSUNA, S.L.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO:

a) La validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de febrero del 2007 entre INMOBILIARIA OSUNA, S.L.U. Y D. Avelino Y Herminia , relativo a una vivienda sita en Bloque NUM000 Escalera, NUM001 , NUM002 NUM003 , la plaza de aparcamiento y trastero NUM004 del EDIFICIO000 , del Residencial ' DIRECCION000 ' de Ciudad Real.

b) Que se condena a Avelino Y Herminia a dar cumplimiento al contrato de compraventa suscrito, abonando el importe de 257.977 euros, y tomar posesión del inmueble objeto de contrato mediante el otorgamiento de Escritura Pública.

c) Que en caso de no acudir al otorgamiento de Escritura Pública de compraventa en el plazo de 20 días a contar desde la firmeza de la sentencia ante Notario a fin de elevar a escritura pública el contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de febrero del 2007 relativo a lo descrito anteriormente, y todo ello bajo apercibimiento de proceder si no lo hicieren, y a instancia de parte, en la forma establecida en el artículo 708 LEC .

d) Que se condena a Avelino Y Dª Herminia a abonar a INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., en concepto de cláusula penal, los intereses calculador al 16 por ciento anual, conforme a la cláusula tercera del contrato, sobre los 257.977 euros devengados desde el día 18 de agosto del 2008 hasta la fecha de su abono efectivo por la parte compradora.

2.- Se condena a los codemandados al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandados, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercita la parte actora Inmobiliaria Osuna S.L.U. Una acción de cumplimiento contractual al amparo del Art. 1124 del C. Civil , y en virtud del cual exige el abono de 257.977 € . Dicha reclamación se fundamenta en el contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 26 de febrero de 2007, por la que los demandados adquirían la vivienda sita en Bloque NUM000 de la Escalera NUM001 , NUM002 NUM003 del EDIFICIO000 del DIRECCION000 . El precio de la compraventa ascendía a 274.478 € de los cuales los demandados habían satisfecho la cantidad de 16.4789 € reclamando el resto del importe. Alegando la parte demandante que ha cumplido con todas las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa.

Por los demandados se opusieron a la demanda alegando el abuso de la parte actora que solo ejercita la opción del Art. 1124 del C. civil en cuanto a la opción del cumplimiento del contrato, así como la imposibilidad sobrevenida con motivo del divorcio de los compradores, falta de notificación en forma a los demandados para suscribir el documento de liquidación de cuentas. Así como la inaplicación voluntaria de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato considerando las mismas como abusivas.

La Juzgadora de Instancia estimó íntegramente la demanda, desestimando los motivos de oposición alegados por los demandados.

Por la representación de los demandados interpusieron recurso de apelación alegando en suma, que el contrato suscrito por las partes está sujeto a la normativa de consumidores y usuarios pudiendo calificar dicho contrato como de los denominados de adhesión. Cláusula abusiva relativa a los intereses de demora por falta del requisito de reciprocidad. Reiterando la mala fe contractual de los demandantes que optan por el cumplimiento del contrato. Que hubo un desistimiento del comprador y aceptado tácitamente por la promotora. Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, Nulidad del requerimiento de firma y entrega de la vivienda por inexistencia de liquidación de cuentas. Incumplimiento previo de la promotora por inexistencia de seguro o aval sobre las cantidades adelantadas conforme a la Ley 57/1968. Subsidiariamente el contrato se ha de considerar como arras penitenciales del Art. 1454 del C. Civil . Nulidad del contrato por incumplimiento grave de normas esenciales inexistencia de plazo de entrega, así como el incumplimiento sistemático del Real Decreto 515/1989 .

Frente al recurso la parte apelada, alegó de un lado que no es admisible la inclusión de cuestiones nuevas en esta alzada, así como respecto a las demás cuestiones planteadas que procede su desestimación por ser conforme la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- En el escrito rector del recurso de apelación plantea el recurrente una serie de cuestiones que en ningún momento han sido objeto de debate en la primera instancia, y en concreto las relativas al Incumplimiento previo de la promotora por inexistencia de seguro o aval sobre las cantidades adelantadas conforme a la Ley 57/1968. Subsidiariamente el contrato se ha de considerar como arras penitenciales del Art. 1454 del C. Civil . Nulidad del contrato por incumplimiento grave de normas esenciales inexistencia de plazo de entrega, así como el incumplimiento sistemático del Real Decreto 515/1989 .

Entendemos que se trata de cuestiones nuevas y con ello no susceptible de resolver en esta segunda instancia. pues es doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'..

Si nos atenemos al contenido de la demanda en el que se reclama el cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes, y del contenido de la contestación, que se opone alegando el abuso de la parte actora que solo ejercita la opción del Art. 1124 del C. civil en cuanto al cumplimiento del contrato, así como la imposibilidad sobrevenida con motivo del divorcio de los compradores, falta de notificación en forma a los demandados para suscribir el documento de liquidación de cuentas. Así como la inaplicación voluntaria de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato considerando las mismas como abusivas.. Es evidente que cuantas alegaciones hemos reflejado en ningún momento anterior al del escrito de interposición del recurso se cuestiona. . Tras la audición de la grabación del juicio, todas las pruebas practicadas, se dirigieron a acreditar que los demandados no pudieron hacer frente al pago del precio por una causa sobrevenida en concreto el divorcio de los compradores..

Consecuentemente las mencionadas alegaciones han de ser desestimado por las razones expuestas hasta el momento al tratarse de una cuestión nueva que conforme a lo dispuesto en el Art. 456 de L. E civil estaría vedada pues causaría indefensión a la parte apelada.

TERCERO .- El recurrente al margen de incluir cuestiones nuevas, y a las que ya hemos hecho referencia, viene a reiterar en esta alzada aquellos motivos de oposición de la demanda, y en la que la juzgadora da cumplida respuesta, y en concreto la alegada mala fe contractual, en tanto que la promotora opta por el cumplimiento del contrato y no a la alternativa de la resolución .

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 expone:

'...la facultad resolutoria formulada de modo general en el párrafo primero del art. 1124 contempla el caso de que sea únicamente uno de los obligados el que no cumpliere lo que le incumbe dado que las obligaciones de carácter recíproco implican la necesidad de adecuado cumplimiento por cada una de las partes. En el mismo sentido el artículo 1.100 , en su último párrafo, dispone que «en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe». Señala la sentencia de 16 noviembre 2005 , con cita de las de 16 noviembre1979 , 16 abril 1991 , 16 mayo 1991 , 3 junio 1993 , 20 diciembre 1993 y 10 enero 1994 , que la situación de incumplimientos recíprocos impide la resolución. La de 14 julio 2003 razona en el sentido de que «la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1.124 del Código Civil , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1985 , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 13 de marzo de 1990 , 22 de mayo de 1991 , 9 de mayo de 1994 y 24 de octubre de 1995 ). En igual sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 y 16 de noviembre de 1995 ».

Por ello y a tal efecto el artículo 1.124 del Código Civil ofrece a las partes, la exigencia del cumplimiento o en su caso la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, e incluso el propio artículo 1.124 ofrece la posibilidad de pedir la resolución, aún después optado por el cumplimiento, cuando éste resultaría imposible. El hecho de que la compradora ofrezca la pérdida de la total cantidad entregada a cuenta del precio, no supone que con ello quede relevada del cumplimiento de su obligación esencial, cual es el cumplimiento No se da quiebra del principio de igualdad, pues cada contrato tiene su autonomía e independencia y en cada parte concurren específicas circunstancias que ha de valorar la vendedora, a la que no se le puede restringir las facultades que contempla el artículo 1.124 del Código Civil , si no se quiere que quiebre, propiamente, la total doctrina y los principios reguladores de las obligaciones y contratos dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto no cabe hablar de mala fe, cuando como más adelante se expondrá la parte demandante dio estricto cumplimiento a lo consensuado en el contrato de compraventa firmado por las partes.

CUARTO .-Reitera en esta alzada de nuevo la circunstancia sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento del contrato derivado de que los compradores se había divorciado y con ello la imposibilidad de hace frente al pago del precio de la venta del contrato de compraventa.

A tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Junio de 2013 explicita lo siguiente:

»Tercero.- Alega Promociones Agaldo, S.L. que existe imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación del pago del precio restante, ascendiente este a 1.800.000 euros, según contrato de compraventa. A este respecto, merece la pena destacar la STS de 30 de abril de 2002 , que vino a pronunciarse sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación en los siguientes términos:

'1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (este se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio « ad imposibilia nemo tenetur » ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (« impossibilium nulla obligatio est »: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 noviembre de 1958 , 3 octubre 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 , y 26 de julio de 2000 ; 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de ¡987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que solo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SSTS de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 enero de 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 abril de 1965 , 7 de octubre 1978 , 17 enero y 5 de mayo de 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 de marzo 1997 , y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (S. 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( SSTS 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 de febrero de 1994). La sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo dé 1997 , entre otras). La sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 de febrero de 1994)'.

Aplicada al caso la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta que no existe una situación de imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación por parte de los demandados, porque se aprecia que la dificultad de hacer frente al pago del precio de la compraventa, y con ello por parte de estos de cumplir , la obligación de pago le es imputable, dado que si firmó el contrato de compraventa asumió las obligaciones derivadas del mismo, y en concreto el pago, lo que le fue notificado en fecha 18 de julio de 2008 donde se le envió un burofax a fin de liquidar las cuentas y elevar a escrituras publicas el contrato de compraventa. El mero hecho de que los demandados comunicasen que habían decidido divorciarse, no puede tener la entidad para en su caso proceder a la resolución del contrato como inicialmente se pretendía por estos, y con devolución de las cantidades entregadas, pues en caso contrario supondría una contravención de los art. 1091 , 1256 y 1258, todos del Código Civil , que establecen la fuerza vinculante de los contratos y la imposibilidad legal de dejar su cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes. Argumentos estos, que no vienen sino en ahondar en aquellos expuestos por la juzgadora de instancia en el sentido de que el posible desequilibrio económico derivado del divorcio no puede tener la consideración de una circunstancia ajena o externa al propio contrato, sino que desde luego es imputable a los demandados, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO .- Entiende igualmente los recurrentes que en el caso concreto que nos ocupa es de aplicación el principio 'qui siluit cum loqui potuit et debuit, consentirevidetur' ('el que guarda silencio cuando pudo y debió hablar, parece consentir'),

Es cierto que consta en las actuaciones que con fecha 8 de mayo de 2008 comunicaron a la entidad demandante que no podían hacerse cargo del piso derivado de un problema personal esto es que había decidido divorciarse. Tal axioma alegado no puede ser aplicado al caso que nos ocupa, puesto que la entidad demandante, no mantuvo una actitud pasiva, sino que una vez que había obtenido la licencia de primera ocupación requirieron a los demandados para que otorgasen las oportunas escrituras publicas, previa a la liquidación de cuentas de fecha 18 de Julio de 208, mal podemos hablar de una situación consentida en el tiempo, sino más bien, una respuesta retrasada, pues ante lo alegado por los demandados en su escrito de fecha 8 de mayo de 2008, la contestación de la parte demandante en su derecho de cumplimiento del contrato y al amparo del clausulado de las condiciones generales como por otro lado conforme a lo dispuesto en el Art. 1124 del C.C . los requirió en los términos pactados en el mismo, que en modo alguno y como hemos indicado anteriormente suponen un desequilibrio entre las partes. Por lo que este motivo ha de decaer.

Tampoco es admisible configurar que el demandante incumplió con sus obligaciones, en relación al requerimiento de firma y liquidación de cuentas, al considerar que en la fecha en la que fueron requeridos aún no tenían la licencia de primera ocupación. Tal motivo no puede prosperar, consta en las actuaciones al folio 23 que les fue concedida la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Ciudad Real en la reunión celebrada el día 14 de Julio de 2008, si bien se constató un error, que fue rectificado posteriormente en la Junta de Gobierno de 28 de Julio de 2008 y en concreto que en la primera autorización se refería a 12 viviendas, cuando en realidad eran 120 viviendas. Lo que delimita que dicho requerimiento lo realizó la parte demandante al amparo de lo dispuesto en la cláusula 13 apartado a y b en el sentido de que se envió el burofax una vez concedida dicha licencia que fue notificada a la parte demandante, si bien con posterioridad se rectificó el error padecido.

SEXTO. -Por último y de forma insistente la parte demandada, trata de poner de manifiesto que el contrato de compraventa firmado está sujeto a la normativa de consumidores y usuarios, y que en todo caso nos hallamos ante uno de los denominados contratos de adhesión.

Partiendo de la consideración de que el contrato de compraventa es un contrato-tipo que emplea la promotora demandante para la concertación de las ventas de viviendas cuya construcción promueve, así como la concurrencia de la condición de consumidor en la demandada compradora, resulta de aplicación al caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, vigente al tiempo de la contratación, cual es la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Configurado el contrato de adhesión, con el que guarda total afinidad el contrato en base a condiciones generales, puede definirse como aquellos en que su contenido, esto es, las condiciones de su reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente; por su parte, en las condiciones generales, son las redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o formulario, a los clientes que contratan con ellas. Esta segunda fórmula de la contratación, llamada en masa, es un fenómeno que constituye actualmente quizás el más importante dato de la influencia de las corrientes económicas en el Derecho Civil.

Este tipo de contrato produce una evolución del contenido clásico ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones.

Por ello hemos de centrar nuestra atención en la cláusula 13 d la cual literalmente recoge ' Si la parte compradora se demorase o no compareciese para la recepción de los inmuebles en más de treinta días desde su puesta a disposición, vendrá obligado a pagar a la parte vendedora en concepto de cláusula penal un interés del dieciséis por ciento anual, tomando para ello como base para efectuar dicho cálculo, las cantidades pendientes de abonar por la parte compradora, incluidas la correspondiente la préstamo hipotecario y ello a partir del transcurso de los treinta días, desde la puesta a disposición y hasta que efectivamente, recepcionen dicho inmueble y con ello con independencia de lo establecido en el apartado c) anterior.'

Ciertamente existen algunas resoluciones de Audiencias que no consideran nulas este tipo de cláusulas, como por ejemplo la Sentencia de la A.P. de Baleares de 14 de febrero de 2012 , y la Sentencia de la A.P. de Murcia de 28 de febrero de 2012 , al considerar que ' dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento.

Ahora bien, mayoritariamente se considera lo contrario. Además, la consideración de nulas de este tipo de cláusulas ya ha sido declarada por sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 14 de marzo de 2011 , o la de 8 de junio 2.012 de 14 de septiembre de 2010 , y de 7 de octubre de 2011 .

El artículo 1.124 del Código Civil establece que, 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...'; asimismo, el artículo 1.101 del mismo Código dispone que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquélla'

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, en el presente supuesto la cláusula 13 d del contrato de compraventa de 26 de febrero de 2007 de octubre debe declararse nula. Ello en cuanto que se configura como un cláusula penal en contra del comprador. La propia literalidad de la misma conduce a calificarla de cláusula penal de las reguladas por el Código Civil en los Art. 1.152 a 1.155 . Teniendo en cuenta que la naturaleza de la citada cláusula es doble: por una parte ejerce una función coercitiva para que el obligado por ella tenga un acicate para el cumplimiento exacto de su obligación principal; por otra, representa una función liquidatoria, sustitutiva de los daños y perjuicios, a los que valora anticipadamente. De esta manera, cabe que la cláusula penal cumpla -por la voluntad de las partes- una función coercitiva y otra punitiva, tal como indica la STS de 12 enero de 1999 .

Ahora bien en cuanto a la interpretación de este tipo de cláusulas la Sentencia del T.S. de 1 de julio de 2010 entiende que 'la 'abusividad de la cláusula', ha de ser interpretada necesariamente de forma razonable y, tratándose de condiciones generales, en caso de duda imperativamente favorable al consumidor'. Atendiendo claro está a las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a la naturaleza del bien o servicio y al resto de pactos y estipulaciones del contrato..

Es decir como ocurre en el caso que nos ocupa produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, contrarios al principio de la buena fe y en perjuicio del consumidor. A lo que hay que añadir que dicha cláusula no puede más que ser calificada de abusiva, en cuanto que ha de abonar el interés del 16 % anual del importe restante de precio de la compraventa incluido el préstamo hipotecario, de forma independiente a los reales daños y perjuicios que pudiera haber causado. Tal cláusula conforme a los predicamentos de la Ley General de defensa de los usuarios y consumidores es abusiva, en cuanto que supone una imposición de una indemnización desproporcionada altamente al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

Por tanto declarada la nulidad de la cláusula penal por abusiva el contrato debe ser necesariamente integrado por el Tribunal pues en otro caso supondría aceptar que el incumplimiento voluntario como hemos indicado anteriormente por los compradores quedaría impune, lo que tampoco es admisible y por . ello debemos determinar cuáles han sido los daños realmente sufridos por la vendedora.

Ahora bien a tal efecto hemos de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo recogido en la sentencia de 11 de julio de 1997 , en la que se dice ' si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado ( SS. 9 mayo y 27 junio 1984 ), por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generador per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S. 5 junio 1985).

Ahora bien, en el presente supuesto la entidad demandante, en el suplico del escrito de demanda solicita de forma expresa que se declare la validez del contrato de compraventa, que se le condene al otorgamiento de escrituras y pago del resto del precio pactado, así como consecuencia de la cláusula penal los intereses calculados al 16% anual y ello, tal y como se comprueba con toda nitidez en el hecho quinto del escrito de demanda, en virtud de lo establecido en la Cláusulas trece d, y que se declaran Nula, sin que alternativamente se hubiese ejercitado acción en reclamación de los daños y perjuicios sufridos, y menos se haya procedido a la prueba de los que hubiera sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de la compradora demandada ahora recurrente, y su cuantificación, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso interpuesto.

SEPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y estimándose de forma parcial la demanda, en virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Avelino y Herminia contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 recaída en los autos de Juicio Ordinario num. 427/2011, del Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Ciudad Real , seguido a instancia de INMOBILIZARIA OSUNA S.L.U. , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida resolución, en el sentido de que se estima parcialmente la la demanda interpuesta por INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. contra Don Avelino y Herminia en el sentido de que en el apartado a) queda redactado en los siguientes términos:

'La validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de febrero de 2007 a excepción de la cláusula 13 d suscrito entre INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. y Avelino Y Herminia relativo a una vivienda sita en Bloque NUM000 Escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , la plaza de aparcamiento y trastero NUM004 del EDIFICIO000 , del Residencial ' DIRECCION000 ' de ciudad real, ratificando los apartados b, c, y el dqueda redactado en los siguientes términos: Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.