Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3199/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-10/000216

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3199/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 219/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nazario

Procurador/a/ Prokuradorea:DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL ECHEVERRIA MUGURUZA

Recurrido/a / Errekurritua: Noemi

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a/ Abokatua: MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA

S E N T E N C I A Nº 303/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de octubre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 219/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de D. Nazario - apelante - , representado por el Procurador Sr. DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL ECHEVERRIA MUGURUZA contra Dña. Noemi - apelado - , representado por el Procurador Sr. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendido por la Letrada Sra. MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12-3-13 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 12-3-13 que contiene el siguiente FALLO:

' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA sobre Modificación de las Medidas Definitivasacordadas por sentencia de 25 de marzo de 2010 , presentada por el procurador D. Carlos Moreno Ortueta en nombre y representación de D. Nazario contra Dña. Noemi , representada por la procuradora Dña. María Antonia de la Fuente Valdezate, denegándose las modificaciones interesadas del régimen de visitas y alimentos establecido en el convenio de fecha 23 de febrero de 2010 aprobado judicialmente.

Con expresa condena en costas a la parte demandante( Art. 394.1 de la LEC ).'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 219/2012, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 12/03/13 desestimando íntegramente la demanda.

Notificada la resolución en debida forma, interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Oscar Moreno Ortueta en nombre y representación de D. Nazario .

Argumentaba inicialmente al ahora recurrente a la hora de defender sus peticiones, apoyándose principalmente en :

- El convenio regulador de 23/02/2010.

- La sentencia de divorcio de 25/03/2010 .

- La pensión de sus hijos, 250 euros / hijo, siendo dos nacidos el

NUM000 -1999 y NUM001 -2002.

- La atención de tres préstamos por importe de 530 €.

- Sus ingresos actuales de 950 €/mes.

- El dato de irse la madre a Valencia con sus dos hijos.

- Que tenia que vivir con sus padres por falta de ingresos.

Dando todo ello lugar a que solicitara una reducción de la pensión a 80 euros para los dos hijos y que las visitas tuvieran lugar en un sitio intermedio, Zaragoza.

La contraria a la hora de oponerse, alegaba fundamentalmente que la situación económica del padre era mejor, y la de ella precaria al cobrar paro, concretamente 426 €/mes.

El juzgador de instancia en su sentencia tras analizar el traslado de la madre a Onteniente(Valencia), tras la sentencia de divorcio, rechazó ambas peticiones en basea n apreciar cambio significativo alguno.

SEGUNDO.-

Vaya por delante, que si bien todas las situaciones, pleitos denominados de Familia no tienen gran enjundia jurídica, se complican sobremanera al afectar a la índole más personal de los litigantes, debiendo en este caso los Tribunales extremar las medidas a acordar en aras a evitar, que sean papel mojado o supongan algo exquisito a nivel jurídico, pero un desastre en la práctica.

Con demasiada facilidad se fijan pensiones sin caer en la cuenta en los datos, sinceros o reales datos manejados en los pleitos, donde por más que se indique, donde no hay ingresos resultan inviables los gastos. Y ello cabe sumar lo que en ocasiones es una mera falta de interés / falta de probanza / total desconocimiento.

Y decimos ello por cuanto dificílmente pueden darse por conocidos datos que el Tribunal desconoce, y menos resolver en derecho.

En el Convenio se regulaba la relación padre / madre / hijos en la base de que todos vivian en la misma localidad, de manera que la afirmación de que después del divorcio la madre se fue a Onteniente como algo previsto para nada se contempla, o al menos requeriría una mayor explicación el ehcho de que se articulen visitas entre semana, por adelantar un dato, si en la mente de todos estaba ya próximo el traslado a Onteniente.

Siempre se ha reiterado por este Tribunal la especial atención que debe dispensarse a la confección de los Convenios Reguladores, debiendo evitar que sea un solo letrado su redactor por cuanto dificilmente puede una misma persona amparar adecuadamente los intereses enfrentados del padre y madre, y que la realidad vaya por un lado y lo estipulado por otro.

En el Convenio aludido, debidamente firmado, nada se indicaba acerca de un posible traslado, habiéndose ratificado por el Juzgado sin ningún añadido, con lo que a falta de mas datos podemos copncluir que el traslado efectuado, fuere en la epoca que fuere dificilmente podemos entenderlo como previsto.

Pero item más la madre se traslada a Onteniente con los hijos, desconociendo de nuevo las posibles razones / motivos de tan drástico cambio, que tanto podian ser la existencia de otros familiares, que a la postre podian ayudarla en su complicada andadura o si fueron motivos de trabajo, desconociendo de nuevo si poseia especiales estudios o se habia dedicado a las labores de la casa / familia, ya que solamente se apuntan concretos ingresos por un trabajo no especificado cada vez más reducido hasta alcanzar ahora unicamente un subsidio por desempleo de 426 euros, siendo otra incógnita dando por hecho la escolarización de sus hijos, si acudian a un colegio público, con un mínimo de gastos o por contra iban a uno privado.

Descartando que cada uno respectivamente hayan reducido de manera consciente sus ingresos para forzar las condiciones más óptimas a sus posturas, surge el problema de que manteniendo su subsidio más la pensión en su dia acordada, se encontraria con casi mil euros para vivir con sus hijos, sin necesidad de forzar / buscar otros ingresos, al margen de que cualquier crio es o puede ser una constante / permanente fuente de gastos.

Y la denunciada escasez probatoria se extiende asimismo al tema de las visitas dado que nada se indica de manera clara, primero en cuanto a la existencia del modo o forma usual para un adulto de ir de una localidad a la otra, pese antojarse algo enojoso. Desconoce el Tribunal como efectuar /enlazar el trayecto en tren, en autobús o incluso en avión donde perfectamente podian viajar solos como tantos y tantos menores, poniéndose en segundo lugar, cuando menos de manifiesto el absurdo régimen de visitas estipulado, para poco después vivir cada uno donde ahora están, sin llegar a entender como puede defenderse el traslado de todos a Zaragoza, como lugar equidistante, donde amén de multiplicarse los gastos habria que añadir los propios del alojamiento.

En puridad si el traslado lo quiso la madre provocando el aumento de distancia seria lógico pensar asumiera en una mayor / menor parte los costes de los obligados desplazamientos.

Es tras analizar la presente situación y ponerla en relación con lo estipulado en el Convenio Regulador, plasmándose expresamente que el interés a proteger era el de los hijos, como podemos colegir, que los cambios se han producido, son de entidad y hemos cuando menos de acomodar la actual situación, no alcanzando a entender como el Juzgado de Instancia estimó estar ante idénticas circunstancias.

TERCERO.-

En cuanto a la reducción de la pensión solicitada resulta chocante, que por lo general mientras el progeniotor no custodio aporta un sin fin de razones para no pagar o minimizar su contribución, es el otro, con o sin recursos, quien se enfrenta al dia a dia con sus hijos. Por otro lado, es consciente el Tribunal, que de nada sirve fijar sumas si en realidad es imposible asumirlas, generando entretanto una larga cadena de procedimientos incluso penales, que nada solucionan.

Ha quedado apuntado el motivo por el que se acepto la inicial pension y como tras el fracaso inversor hoy le resulta a la parte inviable, con lo que asumiendo los prestamos a abonar que para nada ahn de entenderse como algo preferente, fijamos como actual pensión 125 euros para cada hijo al mes, suma que al menos supondrá una exteriorización por pequeña que sea de la contribución del padre al mantenimiento de sus hijos.

Más complejo resulta el tema de las visitas, que sin embargo examinado detenidamente no resulta un despropósito, sobre todo ponderando distancias y periodos de no trabajo del padre. Dado que el progenitor plantea una sensible reducción sin contribución económica de la madre, procede acordar :

- vacaciones de Navidad :

- Años pares desde el dia siguiente al inicio de las vacaciones hasta el dia 2

de enero

- Años impares desde el 26 de diciembre al dia anterior al inicio del curso

escolar

- vacaciones de Semana Santa :

- desde el Jueves Santo al lunes de Pascua inclusive dada su calendario

laboral

- vacaciones de verano :

-tres semanas consecutivas en agosto en función de su calendario laboral.

- cualquier fin de semana en que pueda desplazarse a Valencia desde salida de

colegio hasta el domingo a las ocho dependiendo de su horario de transporte,

anunciándoselo a la madre con al menos una semana de antelación. No podrán

ser más de una visita al mes.

- posibilidad de comunicar con sus hijos dos veces a la semana a través del

teléfono u otro medio de los actualmente existentes, a horas prefijadas.

Puntualizando, que esto último, si bien no se pidió se añade a modo de complemento, al antojarse complicados los desplazamientos.y quedando claro que todo ello queda sujeto a lo que puedan pactar las partes auxiliados por sus respectivos letrados.

Por último para nada cabe apreciar factor alguna que pueda dar pie a un imposicion de costas, primero, por la materia en si debatida y segundo, porque para nada se aprecia exceso o mala fe.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación planteado por el procurador D. Diego Irigoyen Leclerq en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, de 12 de marzo de 2013 , debemos revocar y revocamos la misma disponiendo :

- como pensión alimenticia para los dos hijos la suma de 250 euros, con las

pertinentes revisiones

- como régimen de visitas el contemplado en el Fundamento de Derecho

tercero.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3199 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.