Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 176/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 176/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 882/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 303/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticuatro de julio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 176/2013, en el que ha sido parte apelante D. Alberto y DÑA. Bernarda , representada esta por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC REBLED SARRÀ; y como parte apelada D. Emilio , representada por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC ESPINET COLL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 882/2010, seguidos a instancias de D. Alberto y DÑA. Bernarda , representados por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC REBLED SARRÀ, contra D. Emilio , representado por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC ESPINET COLL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Alberto y Bernarda representados por la Procuradora de los Tribunales Esther Sirvent Carbonell contra Emilio , debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables y con expresa imposición de costas a la parte actora '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por D. Alberto y DOÑA Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona de fecha 30 de octubre de 2012 que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por los apelantes frente a D. Emilio , en la que se ejercitaron conjuntamente una acción de competencia desleal y las acciones por incumplimiento del contrato de venta de participaciones sociales suscrito entre los litigantes el 1 de agosto de 2007.

La sentencia, en coherencia con lo resuelto en la audiencia previa, desestima la acción de competencia desleal por considerar que concurre la excepción de cosa juzgada, al haber sido resuelta la cuestión en las sentencias dictadas por los juzgados 38 y 44 de Barcelona, respectivamente, el 9 de septiembre de 2010 y el 19 de octubre de 2010 . En cuanto a la acción contractual la desestima, en primer término por entender que, no habiendo cumplido íntegramente los actores la obligación de pago del precio, carecen de acción para exigir el cumplimiento a la contraparte, en segundo lugar, porque la obligación que nace a cargo del demandado de reintegrar determinadas cantidades en virtud de lo dispuesto en los pactos 5º y 6º del contrato, no ha nacido en tanto se encuentra sometida a dos condiciones suspensivas que no se han cumplido. En cuanto al incumplimiento de lo dispuesto en el pacto 11º y el resarcimiento de daños y perjuicios que reclama la actora, la sentencia lo desestima porque entiende que no resulta probada la realidad de tal incumplimiento.

La apelante funda el recurso en los siguientes motivos: a) errónea estimación de la excepción procesal de cosa juzgada respecto de la acción de competencia desleal y de la acción por incumplimiento de lo dispuesto en el pacto undécimo del contrato, b) incumplimiento de los pactos quinto y sexto del contrato de compraventa de participaciones sociales.

SEGUNDO.- Excepción procesal de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la fuerza que el Ordenamiento jurídico concede al resultado del proceso de declaración, o lo que es lo mismo, a la sentencia que le pone fin que, una vez firme, se torna irrevocable. Encuentra su fundamento y principio básico en la necesidad de evitar la reiteración de juicios sobre un mismo objeto, única forma de garantizar la seguridad jurídica. Resuelto un conflicto mediante sentencia firme la excepción de cosa juzgada está llamada a impedir que ese mismo conflicto pueda plantearse de nuevo. Ello supone que la sentencia firme da lugar a un doble efecto: de una parte, impide que se produzca una nueva decisión judicial entre las mismas partes y con el mismo objeto ( artículo 222.1 de la LEC ) y de otra, condiciona el contenido de una resolución posterior que tenga por objeto decidir sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial ( artículo 222.4 LEC )

Los contornos del instituto de la cosa juzgada aparecen definidos por la pretensión ejercitada y los elementos que la identifican. Tal como recoge la resolución recurrida, tradicionalmente la jurisprudencia ha venido señalando como requisitos para que pueda apreciarse la concurrencia de cosa juzgada los siguientes: 1) identidad en las personas que intervienen, 2) identidad en el objeto del proceso, 3) identidad en la causa de pedir entendida como 'el título que sirve de base al derecho reclamado' ( SSTS 27 de octubre de 2000 , 15 de noviembre de 2001 , 15 de julio de 2004 ).

La apelante entiende que la excepción de cosa juzgada fue apreciada de forma errónea por el juzgador de instancia.

En realidad el apelante acumula en la demanda dos acciones, la de competencia desleal, al entender infringido el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y la acción por incumplimiento del contrato, en tanto el apelado se obligó, en virtud de lo dispuesto en el pacto undécimo del contrato, a no continuar con la misma actividad en la misma población.

Respecto de la primera de las acciones ejercitadas, esto es, la que se sustenta en lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal, es evidente que, con arreglo a lo ya razonado, en ningún caso debió estimarse la excepción de cosa juzgada. Y ello porque la oposición al juicio cambiario se fundó en el incumplimiento de la cláusula undécima del contrato que prohibía al actor competir con los demandados, pero no en un ilícito concurrencial. La causa de pedir en la oposición al juicio cambiario y en la acción que al amparo de la LCD se ejercita en este pleito es por lo tanto distinta, lo que supone la falta de concurrencia de uno de los requisitos necesarios para que pueda estimarse la excepción de cosa juzgada. Por otra parte hay que tener en cuenta que los juzgados de lo mercantil tienen atribuida de forma exclusiva y excluyente ( art. 87 ter de la LOPJ ) la competencia para conocer de las acciones que se ejerciten al amparo de la Ley de Competencia Desleal, todo lo cual lleva a concluir, conforme a lo ya razonado, que la excepción de cosa juzgada respecto de dicha acción, debió ser desestimada.

Por el contrario, respecto de la acción por incumplimiento de lo establecido en el pacto undécimo del contrato sí procede estimar la excepción de cosa juzgada en tanto la acción aquí ejercitada, aun cuando la actora alegue hechos nuevos acaecidos con posterioridad, es en esencia la misma que se ejercitó en la oposición cambiaria. De la documental aportada resulta que tanto la sentencia de 29 de septiembre de 2010 (folio 441 y siguientes) como la de 29 de noviembre del mismo año (folio 516 y siguientes) se pronuncian sobre el incumplimiento de la cláusula undécima del contrato al resolver la oposición al juicio cambiario en el que, los hoy apelantes y actores en este pleito, excepcionaron el incumplimiento por el actor cambiario de las obligaciones que le afectaban en virtud de la relación causal (compraventa de participaciones de la sociedad OFISER, OFICINA DE SERVEIS, S.L.). Consecuentemente, los juzgados de primera instancia, ya se pronunciaron, desestimándola, sobre la acción de incumplimiento contractual que aquí se pretende ejercitar.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 421 de la LEC , estima la excepción de cosa juzgada, debió dictarse auto de sobreseimiento, que en este caso hubiera debido ser parcial al haberse ejercitado acumuladamente varias acciones, lo que en puridad no cabe, aunque sí debió proseguir la audiencia previa sin admitir prueba sobre las acciones respecto de las que había estimado la excepción de cosa juzgada (competencia desleal e incumplimiento de la cláusula undécima). Sorprendentemente, el juez a quo, pese a haber estimado la excepción de cosa juzgada correctamente en cuanto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, se pronuncia sobre el mismo en el fundamento TERCERO, último párrafo, sobre dicho incumplimiento y, tras analizar la prueba, concluye que no existió y desestima la demanda en cuanto a esta pretensión, pronunciamiento que, aunque tiene el mismo efecto que el que resultaría de la estimación de la excepción de cosa juzgada, es incoherente con ésta.

Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el primer motivo de recurso y, en consecuencia revocar el pronunciamiento que estima la excepción de cosa juzgada respecto de la acción ejercitada al amparo de la LCD, confirmando el que la aprecia respecto de la acción por incumplimiento del contracto.

TERCERO.- Competencia desleal.

Lo anterior obliga a este Tribunal a pronunciarse sobre la acción ejercitada al amparo de la Ley de Competencia Desleal. El actor expone en la demanda que el demandado ha realizado actos de competencia contrarios a la buena fe que pueden incardinarse en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

Exponen en la demanda una serie de hechos en virtud de los cuales cabe interpretar que el demandado ha incurrido en un ilícito concurrencial que vendría determinado por la mala fe en la actuación en el mercado. Resumidamente estos hechos son los siguientes: a) existencia de una obligación de no competencia asumida contractualmente (pacto undécimo), b) Existencia de un local en el que el demandado, bajo la razón social GESTORÍA VALLS desarrolla una actividad idéntica a la que venía desarrollando a través de la sociedad cuyas participaciones transmitió a los actores, c) el objeto social de la sociedad GESTORÍA VALLS es idéntico al de la sociedad OFISER, OFICINA DE SERVEIS, S.L., d) la sociedad GESTORÍA VALLS tienen una página web en la que ofrece servicios idénticos a los de la sociedad OFISER, OFICINA DE SERVEIS, S.L, e) consta que la mencionada sociedad ha enviado cartas a clientes de la sociedad OFISER, OFICINA DE SERVEIS, S.L ofreciéndoles sus servicios, f) algunos de los clientes de la sociedad OFISER, OFICINA DE SERVEIS, S.L se han dado de baja, siendo presumible que actualmente GESTORÍA VALLS esté prestándoles el mismo servicio que venía prestando la OFISER, cuyas participaciones fueron objeto del contrato de compraventa.

El artículo 1 de la LCD señala que tiene por objeto ' la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado' siendo ésta la razón por la que se prohíben ' los actos de competencia desleal'. Lo que la ley pretende proteger no es a los empresarios frente a la competencia, sino la competencia en sí misma, lo que presupone la existencia de ésta. Así ha de ser si partimos de que el art. 38 de la CE reconoce ' la libertad de empresa en el marco de economía de mercado'.

La competencia, entendida como el esfuerzo que realizan los distintos operadores económicos con la finalidad de captar el mayor número de clientes constituye una garantía de eficiencia del mercado y, desde ese punto de vista, favorece a los consumidores y al propio mercado, por lo que debe considerarse como un mecanismo deseable, aun cuando, desde el punto de vista de un operador económico concreto, pueda resultar perjudicial a sus intereses en la medida en que el éxito de sus competidores comporta o puede comportar la disminución de sus clientes. Así, aunque la competencia es de por sí perjudicial para los competidores, si se desarrolla de forma correcta, con arreglo a la buena fe, será siempre lícita. La protección que otorga la ley no lo es contra la competencia en general, sino exclusivamente frente a la competencia desleal.

La LCD en la redacción vigente al tiempo de los hechos establece, junto con supuestos específicos regulados en los artículos 6 a 17 , una cláusula general de prohibición de la competencia desleal en el artículo 5, que reputa ilícito ' todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. El Tribunal Supremo (sentencia de 15 de diciembre de 2008 -RJ 6676/2008-, que cita otras muchas) tiene sentado que el precepto comprende ' los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Lo que se pretende a través del precepto es que los agentes económicos que intervienen en el mercado no realicen ' comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 )'.

El artículo 5 de la LCD (actualmente artículo 4) ha de entenderse como cláusula general a la luz de la cual deberán interpretarse los concretos ilícitos concurrenciales previstos en los artículos siguientes, pero también como una norma sustantiva autónoma que pretende reprimir conductas que, no pueden incardinarse en ninguno de los supuestos previstos en los artículos subsiguientes, pero merecen un juicio de reproche al ser contrarias a la buena fe.

En el presente supuesto, del relato de hechos contenido en la demanda parece deducirse que la conducta desleal consistiría en el hecho de haber iniciado el demandado una actividad concurrencial en la misma localidad que la sociedad OFISERS, pese a la prohibición expresa de hacer tal cosa contenida en la cláusula undécima del contrato, así como en ofrecer sus servicios la sociedad GESTORÍA VALLS a los clientes que lo eran de OFISERS.

La deslealtad cuya represión se pretende por la vía del artículo 5 de la LCD no puede derivarse exclusivamente del incumplimiento del contrato en tanto obligaba al demandado a abstenerse de competir. Es preciso que, en su caso, concurra un plus de antijuridicidad que vendría constituido por la forma en que se produce la captación de los clientes que debería ser, en cualquier caso, contraria a la buena fe objetiva que debe presidir las actuaciones de los competidores en el mercado.

En el presente supuesto, sin entrar a analizar la realidad o no de los hechos alegados y que se recogen en el párrafo segundo de este fundamento, debe descartarse la existencia del ilícito concurrencial pues en modo alguno el hecho de instalarse en la misma población, anunciarse en la página web y ofrecer por carta sus servicios a sus antiguos clientes, merece ser considerado como un acto contrario a la buena fe objetiva. Sin perjuicio de que, en su caso, de ser ciertos tales hechos, hubieran podido constituir un incumplimiento contractual, respecto de cuya existencia se ha dictado ya sentencia que, habiendo adquirido firmeza, ha dado lugar a la estimación, confirmada por esta Sala, de la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.- Incumplimiento de lo dispuesto en los pactos quinto y sexto del contrato de compraventa de participaciones sociales.

La sentencia razona en primer término que, no habiendo cumplido adecuadamente la actora la obligación de pago del precio, no puede exigir del demandado el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los pactos quinto y sexto del contrato que, en esencia, prevén la devolución del parte del precio pagado si la facturación de la sociedad cuyas participaciones sociales eran objeto de transmisión era inferior a una determinada cifra, así como la devolución de parte del precio pagado si, en la fecha fijada en el contrato existían saldos de clientes de fecha anterior a la transmisión pendientes de cobro.

Como con acierto razona la sentencia de instancia, la aplicación de las cláusulas del contrato que la apelante peticiona en la demanda y reitera en esta alzada, requiere la concurrencia de una doble condición: a) el pago de la totalidad del precio pactado, b) que la facturación sea inferior a una determinada cifra y/o resten saldos pendientes de cobro. La obligación cuyo cumplimiento reclama la actora no nace si no cuando concurren ambas condiciones.

En el presente supuesto, la apelante reconoce que no ha satisfecho la totalidad del precio pactado, por lo que, no habiéndose cumplido la primera de las condiciones -el pago del precio-, nada puede exigir al apelado con base en los pactos quinto y sexto del contrato, lo que conlleva la desestimación de la demanda y del recurso, sin necesidad de examinar la concurrencia o no de la segunda de las condiciones establecidas, esto es, si la facturación fue o no inferior a la establecida en el contrato y en qué cuantía y/o si existen saldos de clientes pendientes de cobro y por qué importe. Ambas cláusulas se refieren a la devolución del precio, lo que presupone que ha sido íntegramente satisfecho, lo que aquí no ha sucedido.

QUINTO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a la apelante las costas de esa alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMARíntegramente el recurso de apelación formulado INMODASS EMPORDÀ, S.L., contra la sentencia del Juzgado D. Alberto y DOÑA Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona de fecha 30 de octubre de 2012 , en los autos de JUICIO Ordinario Nº 882/2010, y CONFIRMAR, aunque por distintos fundamentos, íntegramente la misma, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.