Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 17/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000130

Recurso de Apelación 17/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1372/2011

APELANTE:TATUM CONSULTING GROUP, S.A.

PROCURADOR Dña. MARTA ORTEGA CORTINA

APELADO:BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

SENTENCIA Nº: 00303/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILM. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PERÉZ SAN FRANCISCO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a uno de julio de dos mil trece.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contrato SWAP y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante TATUM CONSULTING GROUP, S.A., representado por la Procuradora Sra. ORTEGA CORTINA y de otra, como apelado demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNANDEZ, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortega Cortina en nombre y representación de TATUM CUNSULTING GROUP, S.A., absuelvo de sus pretensiones a BANESTO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ibáñez de la Cadiniere, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria la demanda interpuesta se interpone por la parte demandante, la mercantil TATUM CONSULTING, el presente recurso apelación. En los presentes autos por la citada mercantil se interpuso demanda cuya petición esencial era la declaración de nulidad del contrato SWAP sobre operaciones financieras de fecha uno de febrero 2008, concertado entre la demandante y la demandada la mercantil BANESTO, y ello debido al error sufrido por la demandante al prestar consentimiento para referido contrato derivado de la falta de información de la entidad financiera sobre las circunstancias esenciales del contrato que se firmaba, haciéndole creer que se trataba de un seguro sobre variaciones del IPC, desconociéndose la verdadera esencia naturaleza contrato.

La demandada se opuso a esa pretensión, aduciendo que se le había dado la información pertinente por parte de los empleados de la entidad y que la demandante, que por cierto no tiene la condición de consumidora, era perfectamente conocedora de los riesgos que entrañaba el producto que se contrataba. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recusó apelación.

SEGUNDO.- A la vista del mes en su escrito interposición de recusó apelación se deduce esencialmente que se alega incorrecta valoración de la prueba y así mismo, incorrecta aplicación del derecho aplicable peticionando en esta alzada a la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, aduciendo esencialmente que la demandante , a los efectos del presente contrato, tenía la consideración de cliente no profesional derivándose de ello la aplicación de la directiva MIFID y que el contrato de objeto procedimiento constituía un producto el bancario inusual , especialmente complejo y de difícil comprensión lo que ha llevado a que debido a la carencia de información precisa y necesaria para la formación del consentimiento es que se había prestado tomando en base la información errónea lo que determinaba la nulidad contrato

El motivo se desestima; en efecto la sentencia de instancia, esencialmente en el fundamento derecho segundo , argumenta que la entidad demandada, o mejor dicho, sus representantes legales conocían perfectamente el carácter de la operación contando con que los mismos tenían tener experiencia profesional en asuntos bancarios por lo que difícilmente se podía creer que la suscripción del producto se había hecho para realizada ignorando la realidad de la operación que se efectuaba, y desde luego no existía error en el consentimiento.

Desde luego los argumentos vertidos en el recurso no permiten desvirtuar las acertadas conclusiones a las que llega la sentencia en su resolución impugnada. En el presente caso no nos encontramos ante la suscripción de un swaps de tipo de interés en relación con un préstamo hipotecario que constituye el supuesto usual y corriente, sino por un determinados swaps en relación con la valoración es del IPC durante el precio contratado que iba desde el 3 marzo de 2008 hasta el 3 marzo 2011. Según se desprende de la orden de contratación de la denominada permuta tipo de interés de la presente operación, el banco y del cliente acordaron intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un importe determinado y durante el período pactado por la operación; el importe nominal también denominado importe nocional ascendía 1.200.000 € y el cliente se comprometía al pago de determinados intereses según el aumento del IPC anual de la inflación española fuera superior al fijado en el contrato, que para el cliente era de un 3:30 por ciento según la liquidación contenida en el contrato. La parte demandada como es habitual en estos supuestos plantea que no sido suficientemente informada de las consecuencias de la operación, que se había presentado la operación a través de los empleados de la entidad bancaria como si fuera un seguro cuando realmente no lo era y que por lo tanto la suscripción del consentimiento se había hecho mediando un error.

El producto contratado encaja con la descripción que se contiene en la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 ; a saber :'... el contrato suscrito denominado 'gestión de riesgos financieros' (...), en otros supuestos llamados 'permuta de cuotas de tipo de interés' o 'swap de tipo de intereses' es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...'.

En el presente caso a diferencia de lo que ocurre habitualmente con los supuestos relacionados con el tipo de interés de préstamos hipotecarios lo que se pretendía con el presente contrato era cubrirse por parte de la entidad demandante de unos determinados tramos de subida del IPC, en razón a su estructura financiera. Estamos pues ante el supuesto análogo al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha... 21 de noviembre de 2012 , y que establece las consideraciones generales en relación con el denominado error vicio del consentimiento, y así dicha sentencia expresa lo siguiente:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - « pacta sunt servanda » - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una « lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos- sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civilque , para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien el presente caso la determinación del importe, denominado nocional, convenido por las partes a los efectos de la permuta de los tipos de interés, o por mejor decir de los índices de la variación de los precios al consumo ,constituyeron, por voluntad de las partes, una mera referencia contable sólo tomada en consideración para el cálculo de los intereses durante la vigencia de las relaciones contractuales, lo que hace que la operación se considerase como una mera operación especulativa y por lo tanto sometida en algún determinado momento a un cierto aleas o inseguridad, que desde luego resulta incompatible con la suscripción de un contrato seguro.

En segundo término como pone de manifiesto la sentencia y asimismo afirma la parte demandada, aún cuando la entidad demandante parte de la consideración de ser una PYME, lo que no puede decirse que sea ni remotamente cierto, es que sea una persona o por mejor decir sus administradores, sean personas carentes de conocimientos financieros. Así constan en autos un informe aportado por la entidad demandante acerca de la entidad demandada y de las personas que componen el Consejo de Administración, y en lo que hace al señor Nazario aparece que el mismo ha mantenido vinculaciones no solamente con esta empresa sino con otras dedicadas en general a l la os servicios financieros hasta el punto de que su tiempo fue apoderado de la entidad BBVA Factoring y así como la sociedad placentaria factoring y del banco exterior España, por lo que se refiere señor Segismundo que ostenta la condición de director de administración y medios humanos ha cursado estudios de post grado en el Centro de Estudios Financieros relativos a dirección económica financiera, y la propia empresa se dedica en general a funciones de consultoría y de recursos humanos lo que evidentemente indica que no se trate de una pequeña o mediana empresa dedicada a negocios o actividades industriales completamente alejadas del mundo financiero. En este sentido si bien es cierto que las recomendaciones de las directivas europeas han sido incorporadas a nuestro derecho al general a través de la modificación del mercado de valores, en donde se establece la necesidad por parte de las empresas que se dediquen a prestación de este tipo de servicios de inversión, entre ellas sin duda la demandada, de proceder a la realización de los Test de Conveniencia y Test de Idoneidad que permite comprobar la experiencia y conocimientos del cliente para suscribir estos tipos de contratos, y que asimismo las entidades que prestan servicios de inversión como es el caso de la demandada, deberá ofrecer en todo momento productos adecuados a sus clientes y la información dirigida lo a los clientes y los folletos de carácter publicitario se elaboraran de forma imparcial ,clara y no engañosa Ahora bien cosa de ello así , también es cierto que el artículo 798¡ is de la ley de mercado valores cambio indica que tienen la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En el presente caso lo cierto verdad es que el contrato de suscripción del SWAP que nos ocupa, aparte de haber sido suscrito en fecha anterior a la incorporación de la Directiva de derecho interno, está firmado por el representante legal de la parte demandada, quien no es una persona lega en asuntos financieros y desde luego no puede decirse que la información que se le ha suministrado sea incorrecta o inexistente. En primer término la propia parte demandante aporta unos determinados cuadros que por lo visto había realizado el director de la oficina de Banesto en en donde se concertó la operación. Por otra parte resulta difícil entender o sostener que se trate de un producto ofertado por la propia entidad bancaria, cuando, tanto el primitivo director de la oficina señor Marroquín, como la persona que le sustituyó manifiestan que nunca había realizado contratos de su tipo, lo que hace suponer que no fue la entidad financiera la que se dirigió al cliente ofertándole el contrato sino antes al contrario , no puede descartarse que fuera el cliente quien se dirigió entidad financiera a fin de obtener alguna fórmula que le permitiera asegurar los tipos de interés en relación con la inflación, lo que desde luego deje sin efecto buena parte de la argumentación vertida por la parte recurrente el sentido de que no se dio información correcta y que debido a ello se produjo la suscripción errónea del producto.

Aparte de ello y de acuerdo con la doctrina expuesta anteriormente por el Tribunal Supremo ,no se especifica en que forma se produjo una representación errónea de manera relevante en la formación de la voluntad de la parte recurrente, cuando ,como es el caso ,el componente de la operación era fundamentalmente especulativo pues no había intercambio de nominal al que hace referencia el contrato, el cual únicamente tenía la consideración de capital puramente nocional sobre que se producía los intercambios en relación con las variaciones del índice de precios al consumo, lo que hacía el contrato tuvieron marcado carácter aleatorio y por lo tanto no se sabe o no se puede decir certeramente que la representación de las condiciones del itercontractual que se haya plasmado la parte se vieron frustradas por algún tipo de información errónea que se había suministrado, salvo que se pretenda como se pretende, que en cualquier caso la parte debería de haber obtenido la satisfacción de sus intereses y que la operación le debería sido favorable, lo que no es posible en el marco de un contrato, que nos encontramos en donde siempre hay una cierto tipo de aleatoriedad.

Por otra parte, difícilmente puede decirse que el error es excusable desde el punto y hora en que la actividad de la sociedad demandante es una actividad que tiene ciertas connotaciones financieras, pues se dedica a temas de consultoría y gestión de recursos humanos, y parte de su Consejo de Administración o por mejor decir parte sus administradores puede considerarse que tenían conocimientos financieros suficientes para comprender y entender el producto que se contrataba. Por otra parte y como pone de manifiesto el propio contrato existe convenientemente reseñada en un recuadro y en negrita un denominado aviso importante sobre el riesgo de la operación en donde aparece que el cliente es conscientes del riesgo de esta operación y específicamente es consciente de que el tipo fijo pagado por el cliente en algún período puede ser superior al tipo variable recibido por el cliente y por lo tanto el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado el SWAP, habiendo sido firmado el contrato con dicho aviso por lo que no puede venir a decirse ahora que se desconocían los riesgos, y por otra parte difícilmente puede decirse que se ha producido un déficit de información en el sentido de que el banco tuviera conocimiento o pudiera tener conocimiento de que los índices de precios al consumo no iban a superar el tipo marcado en el contrato.

A ello se añade, que si bien el caso de clientes particulares, habitualmente carentes de cualquier tipo de información financiera, puede calificarse el error que se hubiera podido cometer a prestar consentimiento, de excusable y que de alguna manera se podía haber producido una situación de déficit del conocimiento que le impidiera una cabal comprensión de las circunstancias del contrato, sin embargo en el caso no estamos ante un cliente particular, estamos ante una empresa, y una empresa que además se dedica a servicios de consultoría, y entre otros campos al desarrollo de conceptos modelos y estilos de dirección que permita la potenciación y el desarrollo de habilidades y metodologías comerciales por lo que no puede decirse que un contrato como el que nos ocupa, con ser ciertamente complejo, no entra dentro de sus conocimientos y de sus posibilidades de comprensión.

Y en fin es que esta sala ya se ha pronunciado cuando se trata de contratos, que nos ocupa firmados por los representantes legales o por un miembro del Consejo de administración de empresas mercantiles que su situación es diferente de la de los consumidores y clientes particulares. Así, vgr , la SAP Salamanca en su sentencia de fecha 15 de enero de 2013 considera que ' Pues bien, si el error sólo es excusable cuando puede advertirse aplicando una diligencia media o regular, esta Sala, conforme a la sentencia citada de 19-12-20112, considera que ' en el caso de empresarios individuales y administradores de sociedades mercantiles como es el caso, ese nivel de diligencia debe ser superior a la de un ciudadano normal, aplicándose no la diligencia del buen padre de familia, sino la de un ordenado y leal comerciante. Así, el articulo 61 LSRL de 1995 , vigente en el momento de los hechos, disponía que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. La doctrina y jurisprudencia han venido interpretando este deber de diligencia de forma amplia para incluir también el deber de diligente información; y así se ha plasmado finalmente en el artículo 225.2 del TRLSC de 2010, según el cual los administradores de sociedades de capital deberán informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. Ello incluye, naturalmente, el deber de informarse diligente sobre el contenido, alcance y riesgos de cada uno de los contratos firmados, por muy complejos que estos lleguen a ser; incluso, si fuera preciso, recurriendo al asesoramiento de terceras personas dentro o fuera de su empresa, del mismo modo que se recurre normalmente en materia de tributos y gestión laboral o gestión corporativa, pues por mucha confianza que pueda llegar a tener en los empleados de la oficina bancaria con la que habitualmente colabora, un empresario o administrador diligente no puede perder de vista que el banco es siempre contraparte contractual y que defiende sus propios intereses y busca siempre una ganancia. Si el representante legal no comprendió la finalidad ni el alcance de lo firmado no fue, o no sólo, por una supuesta defectuosa información prestada por el banco, que no puede considerarse acreditada en los términos contundentes que asume la juzgadora 'a quo', pues la intensidad de esa información (su cantidad y calidad) debe ir en proporción al menor o mayor perfil inversor o crediticio del cliente, que no puede presumirse escaso o bajo a la vista de las operaciones mantenidas con el banco y del crecimiento de su negocio.',. Por bien no cabe duda que en el presente caso no puede decirse que la actuación de los administradores sociales haya estado presidida por la diligencia que debe presidir su cargo, y teniendo como tiene ciertos conocimientos financieros, no pueden argüir pura y simplemente que desconocía completamente el sistema de funcionamiento de un contrato, que nos ocupa, máxime cuando los propios responsables de la entidad financiera manifestaron que no era el tipo de contratos de los que ellos hacían habitualmente, sino que más bien era un contrato diseñado específicamente para las necesidades de la demandante, en relación con sus problemas de Tesorería y de modificaciones no tanto de los tipos de interés como de los índices de inflación, por lo que no puede decirse que se ha producido un conocimiento o consentimiento viciado, y Si ha habido un déficit de conocimiento, el mismo debe ser imputable a la demandada pues es una sociedad mercantil y estando , como está , representada por administradores que actúan como órgano de la sociedad no cabe duda que los mismos debieron informarse diligentemente sobre contenido alcance el riesgo de los contratos, lo que por lo visto no ha sido así, por lo que no puede venir ahora a negar nulidad de contrato por un supuesto error vicio del consentimiento, cuando además y según la jurisprudencia que se ha notado con anterioridad teniendo el contrato un carácter netamente especulativo no puede decirse que existan con un conocimiento viciado del iter contractual pues éste puede verse modificado de manera bastante brusca según la aparición o no de determinados eventos , sociales mercantiles o financieros que pueden alterar las previsiones que se tuvieron al ahora de suscribir el contrato, y que debida a la aleatoriedad la propia estas operaciones no permiten conceptuarlas como nulas por vicio en el consentimiento. Por ello los argumentos referidos a la nulidad se desestima y la sentencia se confirma.

TERCERO.- Por lo que hace al segundo los argumentos esenciales del recurso incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre una pretensión subsidiaria lo cierto y verdad es que habiéndose declarado que el contrato no es nulo, y que por lo tanto no hubo ningún vicio de consentimiento a la hora la suscripción del mismo, difícilmente podría darse lugar a esa pretensión subsidiaria que determinaba o que solicitaba que se aborda se la cantidad de 12.125 €, pues sin negar que efectivamente puede ser una práctica bancaria dudosa, lo cierto verdad es que no se pide la declaración de nulidad por abusiva de dicha cláusula, la que establece los intereses de descubierto o por mejor decir las comisiones de descubierto y por lo tanto habiéndose producido el supuesto de hecho de aplicación de la misma, el descubierto en cuenta corriente, y no habiéndose pedido la declaración de nulidad dicha cláusula difícilmente puede darse lugar a la petición realizada.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Ortega Cortina en nombre y representación de TATUM CONSULTING GROUP S.A. contra Sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 62 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1372/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés vacacional si concurren las circunstancias prevista en el art. 477.2.3 º y 3 de la LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en al DF. 16ª LEC , en relación con el artº. 469 del mismo cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.