Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1004/2011 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de septiembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Zulima

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 333/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arrecife de fecha 8 de septiembre de 2011 , seguidos como apelante a instancia de Doña Zulima , representada por la Procuradora Doña Ana María de Guzmán Fabra y asistida del Letrado Don Francisco Torres Stinga; contra la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy BANKIA, representada por el Procurador Don Tomás Ramírez Hernández y asistida del letrado Don Alfredo Meneses Vadillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D.ª Estela contra CAJA DE MADRID DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID).

Se condena a la parte demandante a abonar las costas del presente procedimiento.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1-julio, del Poder Judicial y 208.4 de la NLEC 1/2000, de 7-enero, notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme puesto que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas que se habrá de preparar por escrito con firma de abogado y dentro del plazo de CINCO DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, tramitándose el recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y concordantes de la vigente ley de enjuiciamiento .

Conforme a lo dispuesto en al D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea beneficiario de la justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Nombre del órgano, en la cuenta de este expediente INSERTAR CUENTA DEL EXPEDIENTE, indicando en el campo concelpto la indicación 'recurso' seguida del código 'O2 Civil- Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso en cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando, en este caso, en el campo 'observaciones', la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los presentes autos, custodiándose el original en el libro de sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así lo acuerda, manda y firma Dª. MARÍA LUCÍA BARRANCOS JULIÁN, titular del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Arrecife y su correspondiente partido judicial.'

Por Auto dictado por el referido Juzgado el 27 de septiembre de 2011, se rectificó la anterior sentencia, siendo su parte dispositiva literalmente transcrita la siguiente: 'SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 08 DE SEPTIEMBRE DE 2011 , en el sentido de que donde se dice D. Estela , debe decir D.ª Zulima .

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la LEC ).

Así lo dispone, manda y firma D./Dña. MARIA LUCIA BARRANCOS JULIAN, Magistra Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife; doy fe.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 18 de junio 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, alegando que la misma infringe las normas sobre el mercado de valores, las reguladoras de la defensa de consumidores y usuarios, y los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , existiendo además error en la valoración de la prueba.

Aduce la parte que efectivamente se ejercitó acción de nulidad del contrato de cobertura suscrito por existir error en el consentimiento, pero también se alegó en la demanda la inexistencia o falta de información previa con anterioridad a la firma del documento, así como en el momento de su firma, solicitando la devolución de la prima de 1.186,68 euros, más la cantidad de 6.011,03 euros, importe de las cantidades cargadas en la cuenta desde abril de 2009 hasta la demanda, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato suscrito, y sus intereses legales.

Entiende la parte que se ha acreditado que por su parte lo que quiere contratar desde un principio es un seguro de cobertura de tipos a prima única y no un SWAP o permuta financiera de tipos de interés, lo que se reconoce en las afirmaciones del representante de la demandada Don Justiniano , director de la entidad, cuando afirma que 'se le dijo a su padre la contratación de un seguro de cobertura de tipos, surgiendo la oferta a raíz de la posibilidad que se plantea sobre acotar el coste futuro de los tipos de interés al alza'. Insiste por ello que lo que quería contratar era un seguro de cobertura a prima única, único propósito de su representada, para cubrir las posibles subidas de tipos de interés euribor que en esas fechas estaba en continua alza.

Argumenta la parte que la contratación en el mercado financiero es compleja, con elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes, quienes confían en la entidad bancaria con la que mantienen una relación por lo general duradera, lo que conlleva que se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina.

Por ello se exige un estricto nivel de información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgo de la operación, de forma que le sea comprensible. Señala la apelante que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, con cita de la SAP Tenerife, sec. 3ª, de 2 de mayo de 2011.

Entiende la parte apelante que para entender la mecánica del Swap es necesaria una detallada explicación, que en este caso no consta que existiese por parte de la entidad bancaria, de conformidad con el artículo 79 y 79 bis de la Ley 47/2007 de Mercado de Valores , vigente a la firma del contrato.

Este deber de las entidades financieras de informar al cliente de todas las circunstancias del contrato, prevenirles de los riesgos implícitos en el producto financiero al menos con la misma insistencia y claridad con que advierten de sus ventajas, presentando diversos escenarios posibles es un deber de información en fase precontractual en el que ha insistido el Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de inversión, nada de lo cual, alega la parte, ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora a quo.

Por lo que se refiere al error, señala la parte que viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando ante la falta de información con respecto al producto comercializado, tanto previa a la firma del documento como en el momento de suscribirlo.

No es correcta la afirmación de la sentencia de que la actora encomendó a su padre la contratación de un swap, sino que le encargó que se informara sobre un seguro de cobertura de tipos a prima única que cubriera esa inminente subida de tipos. Indica la apelante que la única información facilitada fue que pagando una prima única se garantizaba tres años de subida. Insiste en que lo que se quiere contratar es un seguro de cobertura a prima única.

A juicio de la representación de la parte recurrente se cumplen todos los requisitos del error invalidante, con cita de la STS de 20 de noviembre de 1989 , pues su representada cree en todo momento que lo que contrata es un seguro de prima única para evitar riesgos -derivados de la subida de tipos de interés-, cuando en realidad lo que le pusieron a la firma es un contrato especulativo de alto riesgo desconocido totalmente por ella, a quien en ningún momento se le suministra la precisa y legal información, ni tampoco a su padre, en relación a los riesgos de la operación.

Entiende la parte que el error no es imputable a quien lo padece que no ha podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media o regular, pues considera imposible con una diligencia media apercibirse de los riesgos en caso de bajada de tipos en que el negocio funcionaba como especulativo y de alto riesgo en su contra. E igualmente concurre el nexo causal entre el error y la finalidad del negocio.

Manifiesta la representación de la apelante que su representada fue calificada como cliente minorista, lo que implica que los deberes de diligencia, transparencia e información se tornaban más fuertes, conforme al artículo 78 bis de la Ley 47/2007 . Estos deberes fueron incumplidos, sin que se haya tenido en cuenta por la Juez a quo lo declarado por Doña Antonia , empleada de la actora, comercial que preparó el contrato.

En su declaración dice: que no recuerda muy bien la conversación mantenida porque atiende una media de 20 a 30 clientes al día; que no explica absolutamente todo porque efectivamente no habría tiempo, se explican los aspectos más importantes, pero no todos; que no se puede acordar si informó de los riesgos de la operación; que sabe que el test de conveniencia resultó no conveniente; que cuando sale no conveniente quiere decir que no se le aconseja contratar ese producto, porque igual no es capaz de comprender la complejidad del producto; sobre Doña Zulima dice que es un cliente normal con su hipoteca y su cuenta, un cliente habitual, por eso está clasificada como minorista; que no recuerda si explicó lo que podía ocurrir si bajaban los tipos ni si se podía cancelar el producto, aunque sobre la forma de calcular el importe de cancelación 'seguro que no se lo expliqué, seguro que no, eso seguro que no, porque además lo desconozco, desconozco la forma de calcular la cancelación'; sobre la curva de los tipos de interés a futuro tampoco informó, 'seguro que no, de es estoy segura'; que nunca se da completa la información porque no tendríamos tiempo de informar el contrato de cabo a rabo, se explica lo más importante; y 'todos los detalles de este producto no los conozco'.

A juicio de la recurrente se acredita que la trabajadora de la entidad no informó debidamente ni antes de firmar ni durante la firma del mismo sobre todos los aspectos del contrato, pues difícilmente puede hacerlo detalladamente atendiendo a 20 o 30 clientes diarios y si ella misma desconoce todos los detalles del producto, incluso aspectos tan fundamentales como la forma de calcular el importe de la cancelación anticipada.

Considera por ello claro que se incumplió la normativa de la LMV y el Real Decreto 21/2008 de 15 de febrero. Y pese a que el test de conveniencia había dado el resultado de 'no conveniente' no se proporcionó la información necesaria ni se advirtió de los riesgos que el producto conllevaba. Tampoco el director informó de los riesgos de la operación pues preguntado por ello dice 'seguro que no'.

Indica la apelante que la única información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen en el contrato, siendo estas insuficientes pues se reducen a ilustrar lo obvio, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de dicho tipo referencia. A juicio de la recurrente la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable de referencia, pues no es posible que el cliente se limite a dar su consentimiento a ciegas, fiado en la buena fe de su Banco, a una condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras el Banco sí la posee.

Cita la representación de esta parte la STS de 30 de diciembre de 2009 , que señala que es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido, lo que estima acontece en el presente caso pues su representada manifiesta expresamente que si hubiese conocido las características del producto no lo habría contratado.

Cita en su apoyo la SAP de Pontevedra, Sec. 1ª, de 7 de abril de 2010, nº 189/2010, recurso 50/2010 acerca de la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información del mercado de productos financieros, y las ventajas adicionales de las entidades bancarias que disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero.

Afirma también la apelante que es la entidad demandada la que decide el plazo y cuantía de la deuda, y cita la SAP Asturias, sec. 5ª de 27 de enero de 2010 .

Concluye esta parte que de la prueba practicada no se ha aportado por la entidad bancaria elementos probatorios derivados de toda la documentación que manejó y le entregó al cliente, porque simplemente no existió; además el test de conveniencia dio como resultado la falta de experiencia del cliente. Por tanto es evidente el déficit de información clara y precisa que debía recibir la actora en cuanto a las condiciones de asumir el contrato financiero complejo provocándole error en el consentimiento, sustancial y excusable, y determinante para celebrar o suscribir el contrato. La información proporcionada fue, a juicio de la parte, harto deficitaria por no decir nula, limitándose Doña Antonia , empleada de la entidad, a imprimir el documento y a realizar el test de conveniencia; no existió información alguna sobre las consecuencias de una cancelación anticipada del contrato para que el cliente pudiera comprender el previsible cargo que se efectuaría en su cuenta en el caso de que decidiera hacer uso de dicha facultad, y tampoco se incluye en el contrato referencia específica alguna al criterio de cálculo de los costes asociados a la operación de cancelación anticipada que, como señala la sentencia antes aludida, es de relevante trascendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de los productos financieros de litis.

Destaca también la recurrente que el propio Banco de España en su resolución (documento 10 aportado por la demandada), afirma que 'no se cuantifica el coste de la cancelación ni se ofrece fórmula del cálculo de la misma..:'.

Nada de ello es analizado ni valorado por la Juez a quo, que se limita a afirmar que leyendo la primera estipulación del contrato una persona con conocimientos jurídicos podría haber comprobado que en ciertos supuestos se derivaría la obligación de pago por parte del cliente, y entiende por ello que el error es inexcusable. Frente a ello la apelante considera que la demandada en ningún momento facilitó a la actora la información necesaria que debía proporcionarle para que tuviera conocimiento de las características del producto que contrataba y su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y riesgo que asumía, que no podía inferirse de la sola lectura de sus cláusulas.

En cuanto a la expresión de que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos no deja de ser una cláusula de estilo pues no se explicó a la cliente ni mediante simulación de tipo de interés las consecuencias de evolución de los tipos, ni la comisión por cancelación anticipada, ni su fórmula de cálculo, tratándose de un contrato de adhesión prerredactado por la entidad bancaria sobre un producto financiero derivado, complejo, de riesgo y de carácter puramente especulativo.

En la alegación novena de su escrito de interposición del recurso aduce la apelante que de la prueba practicada se concluye que concurre además del error como causa de nulidad contractual, inexistencia de información previa y coetánea a la contratación, vendiendo la entidad bancaria un producto como seguro de cobertura cuando era un derivado financiero de alto riesgo, y la falta de causa de un contrato nada adecuado al perfil de la actora, y la falta de reciprocidad de los riesgos que asume cada parte, al ser prácticamente inexistente para la entidad y enormes para la actora. Si la recurrente hubiera sido informada correctamente de los riesgos del producto no lo habría contratado.

Estima la parte que debe valorarse que la actora era clienta habitual de Caja Madrid, sin que antes hubiera operado con productos de riesgo o inversión, no es profesional y no fue clara y suficientemente informada, y le produjo error en el consentimiento el desconocer todos los riesgos y datos relevantes ante un producto complejo.

Que el padre de la apelante fuera empleado de banca, prejubilado en el año 1993, no puede sustentar un conocimiento profundo del tema, salvo que el cliente sea experto en mercados financieros, y por lo que pregunta y pide información es para un seguro de cobertura de tipos a prima única y no para una permuta financiera. Tampoco se ha acreditado que la entidad bancaria informara correctamente al padre de la apelante, porque simplemente no se hizo.

Añade la representación de la recurrente que a pesar del hecho de ser abogada la actora y tener conocimientos jurídicos el propio banco la calificó como cliente minorista, esto es, que no posee experiencia ni cualificación suficientes para tomar sus decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. A su entender ser abogada o Vicedecana no concede a nadie la condición de experto en el ámbito financiero, citando a estos efectos las STS de 30-1-2003 y 13-2-2007 , y la SAP Zaragoza, sec. 5ª, de 20-6-2011 .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia revocando la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda presentada, y se declare la nulidad del contrato denominado CONTRATO COBERTURA TIPO INTERÉS MÁXIMO CON MÍNIMO NUM000 suscrito entre la actora y la entidad demandada, de fecha 23 de junio de 2008 y se condene a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 1.186,68 € abonados como prima a la firma del contrato, más la cantidad de 6.011,03 €, importe de las cantidades cargadas en cuenta desde abril de 2009 hasta la fecha de interposición de la demanda, en total 7.197,71 €, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato suscrito hasta la ejecución de sentencia, y los intereses legales ( artículos 1100 y 1108 del Código civil ), desde que aquellos cargos se hicieron en cuenta, condenando en costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Como ya se ha pronunciado esta misma Sala en sentencias de 6-10-2011, nº 457/2011, rec. 480/2010 , y de 16-09- 2011 , rec. 430/2010 , las permutas financieras de tipos de interés 'Constituyen un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general.

Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

Continúa diciendo el Banco de España, desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, que las entidades deben cerciorarse de que sus clientes tienen claro aspectos como el hecho de que, bajo determinados escenarios de tipos de interés bajistas las liquidaciones mensuales pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar, y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera'.

Para la correcta resolución del recurso de apelación conviene precisar el marco normativo aplicable al contrato objeto de estos autos.

La demandada en su escrito de contestación aduce que tratándose de un contrato vinculado a un préstamo hipotecario que la actora mantenía con la Caja de Ahorros, no es de aplicación la normativa del mercado de valores.

Se ha apuntado por la doctrina las dificultades que existen por la bicefalia existente entre la Comisión Nacional del Mercado de Valores y Banco de España. Los contratos de permuta financiera de tipo de interés quedan sujetos a dos ámbitos normativos diferentes y la competencia para resolver las reclamaciones corresponde a uno u otro órgano en función de la vinculación del swap a otro producto bancario. Si el swap está vinculado a otra operación crediticia, las reclamaciones se dirimen por el Banco de España, y no resulta de aplicación la Directiva Mifid porque existe la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor en el año 2012 y que es más exigente, en cuanto a las obligaciones de transparencia y de diligencia, que la Directiva europea. El swap como derivado financiero no vinculado se rige por la Ley del Mercado de Valores bajo la supervisión de la CNMV y rigen los principios europeos de tutela del inversor de la Directiva Mifid.

Hay que tener en cuenta que el artículo 79 quáter, de la Ley de Mercado de Valores , exime de las normas de transparencia de los servicios de inversión, a los productos vinculados, que se rigen por la normativa sectorial, que es la Circular 5/12 del Banco de España.

Como quiera que el contrato objeto de estos autos es de fecha 23 de junio de 2008, en cuanto a las obligaciones de la entidad crediticia le es de aplicación en todo caso la Circular del Banco de España 8/1990 que fue sustituida por la Circular 5/2012 sobre transparencia de productos bancarios, que desarrolla la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Resultan asimismo de aplicación en cualquier caso los preceptos del Código Civil que regulan las obligaciones y los contratos, especialmente los artículos 7 , 1300 , 1303 , 1258 , 1261 , 1265 y 1266 .

De igual forma es aplicable al contrato de autos, dada la condición de persona física consumidora de la demandante, el Real Decreto Legislativo 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, en especial sus artículos 8 , 12 , 60 , y artículos 80 y siguientes, que determinan la obligación del empresario respecto de los productos que ofrece de información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, así como concretas obligaciones de información precontractual, entre las que destaca la establecida en el artículo 60.2 d) respecto al procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato.

Ciertamente el contrato de autos se suscribe después de que la propia actora, a través de su padre, mostrara interés ante la entidad bancaria con la que tenía suscrito un préstamo hipotecario a tipo variable en concertar un contrato que le asegurara del riesgo de la subida el euribor, apareciendo en principio como un producto bancario vinculado. Incluso se acompaña una tabla en el contrato en la que se va disminuyendo el 'capital cubierto' en cada una de las fechas de liquidación, que son bimensuales, por lo que aparentemente se va adaptando el contrato a la realidad del capital pendiente de amortizar en el préstamo hipotecario por parte de Doña Zulima .

Sin embargo, el nominal inicial de la cobertura de 110.576,07 euros no se corresponde y es bastante superior al capital pendiente del préstamo hipotecario a la fecha del contrato, puesto que conforme a la tabla de liquidación el 23 de mayo de 2010 el capital cubierto por el swap ascendía a 105.391,61 en tanto que a 23 de julio de 2010 este capital sería de 104.883,84 euros, y la parte actora acredita con el documento 6 de la demanda que el capital pendiente a fecha 10 de junio de 2010 era de 78.337,82 euros. Ello supone 27.053,79 euros menos de la 'cobertura' o nominal sobre la que se realizan las liquidaciones del contrato de autos, lo que supone más de un 25% más de la realidad del riesgo de la demandante conforme al préstamo hipotecario contratado.

Conviene por ello citar la sentencia de la AP de Asturias, sec. 7ª, de 25-7-2011, nº 384/2011, rec. 329/2011 , sobre el contenido del 79 quáter LMV y el comunicado conjunto del Banco de España y CNMV, expresa: 'Quinto, sostiene la recurrente que al estar vinculado el 'SWAP' (aunque la apelante lo denomina CLIP, pero este es solo su nombre comercial) a un producto bancario, le es aplicable la normativa bancaria, y no la aplicable a los productos de inversión, y alude para ello a un Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España, en la que, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que «lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información»), se dice textualmente que «en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito», y que «el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas».

Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho este Tribunal en Sentencia de 24 de mayo de 2011 'dicho comunicado , de fecha 20 de abril de 2010 , tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. A lo que añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple 'nota', pues empieza diciendo que «La presente nota tiene por objeto delimitar.....», y dice también, al delimitar el concepto de producto vinculado, en su apartado 1.3 que «Se exige en todo caso y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir».

Por lo tanto, aunque inicialmente el contrato que es objeto de autos pudiera considerarse únicamente como un producto bancario vinculado al préstamo hipotecario de la actora, estima la Sala que el incremento del 25% en el nominal de este contrato de 23 de junio de 2008 respecto a la realidad del capital pendiente del préstamo hipotecario, que constituye en definitiva el riesgo sobre el que se aplica el interés remuneratorio referenciado en el euribor cuya fluctuación al alza se pretende cubrir por la demandante, lo tiñe de matices especulativos que aconsejan la aplicación de la normativa derivada de la directiva MiFID (Markets in Financial Instrument Directive), Directiva 2004/39 /CE, y sus normas de desarrollo.

Y ciertamente la entidad CAJA MADRID era plenamente consciente de la aplicación de los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción derivada de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspone la referida Directiva europea al ordenamiento español, puesto que le realizó a la actora el test de conveniencia que se contempla en dichas normas.

Conforme a dicha normativa la información prestada por las entidades financieras, en su condición de profesionales del sector, debe reunir unas condiciones 'objetivas' de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva), y además otras que pueden denominarse 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos.).

Pero como ya hemos adelantado anteriormente, incluso si se considerara que no resulta de aplicación al contrato de autos la Ley del Mercado de Valores, la entidad bancaria resulta igualmente obligada a prestar la información precontractual clara, precisa, suficiente y tempestiva, en aplicación de la normativa de transparencia bancaria y de las normas de protección de los consumidores y usuarios.

TERCERO.- La Sala ha examinado la prueba practicada en la primera instancia y visionado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio y alcanza un resultado probatorio distinto del de la Juez a quo.

En particular el Tribunal estima probado que se incumplió por parte de la entidad bancaria con la obligación de información precontractual que le es exigible en la forma expuesta en el fundamento anterior, teniendo la actora la condición de consumidora o usuaria, minorista en la terminología de la Ley del Mercado de Valores tras la transposición de la directiva MIFID, en vigor al momento de suscribir el contrato, sin experiencia inversora previa, y sin conocimientos específicos en materia financiera, y dentro de una relación de confianza nacida en las relaciones de varios años atrás cliente-banco, al tener la demandante en la entidad Caja Madrid su cuenta corriente y préstamo hipotecario concertados.

Y así de las declaraciones vertidas en el Juicio por parte de la comercial empleada de la entidad demandada Doña Antonia , y el representante legal de la referida entidad, Director de la sucursal, resulta que no consta que se entregara a la actora ninguna documentación informativa, ni que se le realizaran simulaciones sobre escenarios diversos, ni siquiera que se le proporcionara el contrato antes de proceder a su firma para que pudiera realizar una lectura serena y pausada de sus estipulaciones con un período de reflexión previo a su suscripción.

Es cierto que el Director de la sucursal refiere que el padre de la actora manifestó su preocupación sobre la evolución al alza de los tipos de interés intentando ver la posibilidad de acotar ese coste, y de ahí que se le esgrimiera por su parte la posibilidad de la contratación de un contrato de cobertura de tipos. Indica el señor Don Justiniano que la oferta la hace la entidad a raíz de la demanda de Don Ramón, padre de la demandante, sobre la posibilidad de acotar el coste futuro ante la evolución de los tipos de interés al alza.

Dice el señor Justiniano que el contrato de cobertura es un contrato que está en el mercado que él recuerde desde el año 1986, y que D. Ramón con su experiencia en Banca seguro que conocía este tipo de productos bajo otra nomenclatura, opciones, caps, swaps, forwards, como quisiéramos llamarlos.

Estima muy significativo el Tribunal que el señor Justiniano que fue el que directamente habló con el padre de la demandante responda de forma hipotética sobre el eventual conocimiento del producto por parte de D. Ramón, apelando a su experiencia en Banca, en lugar de hablar del conocimiento concreto (no supuesto) que tuviera éste en las conversaciones mantenidas. No da razón alguna del contenido de las conversaciones respecto a la información por él suministrada, aunque insiste en que Don Ramón fue empleado del Banco de Santander y que Don Ramón conoce la terminología de la Banca, y que supone que Don Ramón le explicaría el producto a su hija.

Lo cierto es que el señor Justiniano reconoce que nunca habló de este contrato con Doña Zulima , y que quien le explicó el producto fue la comercial Doña Antonia .

Respecto a los supuestos conocimientos del padre de la actora y qué fue lo que a él se le dijo ninguna prueba existe en autos, simplemente se sabe que es prejubilado de Banca desde el año 1993. No ha sido llamado como testigo. El hecho de ser empleado de Banca o ex-empleado en nada implica que se comprenda este tipo de contratos, que se conozca su naturaleza, la dinámica de los mismos, ni sus implicaciones financieras. Tan es así que las entidades bancarias realizan cursos de formación a sus empleados para darles a conocer este tipo de productos, sin que la simple lectura de las cláusulas baste para la comprensión de los mismos. En el caso concreto actual es muy significativo además que la propia comercial Antonia , empleada de Caja Madrid que explicó el contrato a la actora, reconoce en el juicio que existen aspectos del contrato que desconoce, y ello siendo una empleada actual de la entidad y no un ex-empleado prejubilado hace diecinueve años.

Doña Antonia tampoco concreta la información que le dio a la actora, sino que de forma vaga afirma que le explicó resumidamente cómo era el producto, y que no puede acordarse porque atiende entre veinte y treinta clientes diarios.

La demandante admite que su padre fue a enterarse en su nombre sobre la posibilidad de cubrirse sobre el alza de tipos de interés. Afirma que no entendió el contrato, pues en ningún momento se le explicó el producto de la manera que después resultó. Que lo que preguntaron fue por un seguro que cubriera las subidas de tipo de interés y que a ella lo que le dicen en todo momento es que con el pago de una prima única de mil y pico de euros, ella se iba a asegurar durante tres años de las subidas de tipos de interés. Afirma que nunca se le indicó ni por Don Justiniano ni por Doña Estela qué podría pasar si el tipo de interés bajaba.

Reconoce que no leyó el contrato y se limitó a firmarlo con Doña Estela . Que a ella se le ofreció como un seguro de tipo de cobertura con una prima única y que lo único que se le dijo fue eso, no le dieron ninguna explicación ni ningún folleto explicativo. Lo único que le dijeron fue que fuera tal día, la atendió Doña Estela , se sentó con ella en la mesa y mientras imprimía el documento le hizo el test en pantalla, y se limitó a suscribir lo que ella le daba. El test salió negativo y ella le preguntó a Estela que qué significaba y Estela le contestó: 'Pues no tengo ni idea', y que Justiniano le dijo que no se preocupara que era algo del expediente, y añadió: 'tú pagando la prima que se te cargaría hoy en cuenta te aseguras tres años de subida de tipos'.

Dice también Doña Zulima que no se le dijo nada sobre la bajada de tipos, y no le informaron sobre la posibilidad de resolver anticipadamente y de hecho en el contrato no consta ninguna información sobre eso.

Preguntada sobre si hubiera conocido la forma de funcionamiento del producto si lo habría contratado, responde rotundamente no.

No tiene ni ha tenido antes ningún producto financiero. El único día que fue tanto a informarse como a firmar el contrato fue el 23 de junio de 2008 y que no se le facilitó previamente la información para leerla.

Es cierto que la actora es Abogada y Vicedecana del Colegio de Lanzarote, pero esas circunstancias no acreditan en modo alguno que tenga formación específica en materia de inversiones financieras de riesgos, o experiencia en este tipo de contratos.

En consecuencia, la formación jurídica no implica que la actora tenga el carácter de experta inversora, sino que mantiene su cualidad de consumidora y de minorista y no exime a la entidad de sus obligación de información precontractual con la explicación clara, sencilla, veraz y transparente sobre el tipo de producto, que no consta le fuera facilitada en el presente caso.

La Juez a quo considera que el error padecido por la demandante es excusable en atención a la formación de la demandante y a que no leyó el contrato, derivándose de la simple lectura de su estipulación primera que el contrato tiene por objeto la contratación por parte del cliente de un instrumento financiero en virtud del cual, por un lado, se garantiza del posible riesgo de incremento de la referencia por encima de un tipo máximo, y por otro, se compromete a hacer frente a las obligaciones de pago derivadas de la bajada de la referencia por debajo de un tipo mínimo.

La Sala considera que aunque efectivamente resultar claro de la lectura del contrato que del mismo pueden derivarse obligaciones de pago para el cliente, los términos del mismo no resultan suficientes para comprender el alcance de tales obligaciones, ya que la forma de cálculo de las liquidaciones a través de la fórmula contenida en el contrato no resultan de evidente y fácil comprensión sin una explicación detallada o conocimiento de matemática financiera; pero sobre todo por la utilización de términos equívocos y tendenciosos como 'COBERTURA', 'cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés', 'plazo de cobertura', que ocultan la realidad de la naturaleza de 'permuta financiera' del contrato, es decir, la realidad esencial del compromiso paralelo de pago en el caso de bajada de los tipos sobre el nominal en liquidaciones periódicas.

Y como se verá, la propia redacción del contrato y la total ausencia de información a la actora sobre extremos esenciales del mismo, determinan su nulidad, en la forma que se dirá.

CUARTO.- En el hecho octavo de la demanda se argumenta por la parte actora, hoy apelante, que el contrato, además, es nulo por la oscuridad y abusividad de sus cláusulas y condiciones generales, citando expresamente el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , al resultar desproporcionadas en relación a la ejecución del contrato, y en el siguiente hecho noveno se alude al artículo 80 de la referida Ley respecto de las cláusulas no negociadas individualmente. Estas circunstancias, junto con la invocación del error, sustentan la petición de nulidad del contrato, y, sin embargo, como se ocupa de afirmar la parte apelante en su escrito de interposición del recurso nada se razona en la sentencia apelada sobre estos extremos, particularmente respecto de la cláusula de cancelación anticipada.

En la resolución de esta Audiencia Provincial, sección 5ª, sentencia nº 447/2012 de 2 de octubre de 2012, rollo 471/2011, se analiza la cláusula de cancelación anticipada de un contrato de permuta financiera concertado con la entidad Bankinter, señalándose:"En el contrato (IRS) litigioso que se dice concertado en marzo de 2007 (Clip Bankinter 07 3.3) se estableció que «El Cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto Bankinter ofrecerá al Cliente una -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de julio, octubre, enero y abril de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de julio de 2007 y finalizando el 15 de julio de 2010. Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al Cliente el precio de mercado como consecuencia de la cancelación anticipada del producto».

Esta Sala, considera que la transcrita cláusula de vencimiento anticipado resulta manifiestamente oscura en orden a la determinación del 'precio de liquidación' al fijar como parámetro 'la situación de mercado', concepto absolutamente genérico e indeterminado que imposibilita cualquier cálculo previo salvo, lógicamente, el que derive de la propia voluntad de la entidad demandada, lo cual no resulta aceptable al no poder quedar el cumplimiento de las obligaciones contractuales al arbitrio de una sola de las partes contratantes. Por ello consideramos que tal 'precio de cancelación' en relación al 'precio de mercado' ni es determinado ni resulta determinable."

En relación a dicho concepto indeterminado la AP Barcelona, sec. 15ª, en Sentencia de 22 de marzo de 2012 (nº 116/2012, rec. 253/2011 ) analizando una cláusula prácticamente idéntica razonó que: «Bankinter sostiene que la estipulación cuestionada es muy clara y no le falta algo de razón, pues en su redacción es clara. Otra cosa es que lo sea en su contenido, lo que exigiría, tratándose de una condición sobre resolución del contrato en la que aparentemente se reconoce el derecho de desistimiento unilateral de una de las partes (el adherente), que de su redacción se derivaran las condiciones efectivas en las que esa desvinculación se puede producir. Lo que sugiere su lectura no es precisamente que exista claridad en ese punto sino todo lo contrario, que el precio será el que estime conveniente una de las partes. La referencia a la 'situación del mercado' no consigue enmascarar esa realidad pues no se especifica a qué concretas situaciones de mercado se refiere la cláusula ni qué variables se podrán tomar en consideración. Todo queda en una completa indeterminación que únicamente una de las partes está en condiciones de llenar».

En aquella sentencia de esta misma Sala se señaló respecto a la fórmula de cálculo de la cancelación anticipada, que"El problema está en que tal fórmula no se pactó quedando en la más absoluta oscuridad e indeterminación el método de cálculo aplicable al referido contrato (obsérvese, además, que en dicho documento de simulación de cancelación se 'fijaba' el referido valor de mercado referenciándolo al de tipos de interés; fijación que determina, a las claras, que no estaba previsto contractualmente ningún valor de mercado) sin que, además, pudiera sostenerse que esa fórmula fuera la única posible al efecto (podía pactarse la cancelación gratuita hasta una indemnizatoria basada en cualquier fórmula o modelo que permitiera alcanzar un precio determinable). Obsérvese incluso que ni la propia demandada se conforma con dicha fórmula de liquidación pues como expresa dicho documento, tras la llamada en asterisco existente, la fórmula está 'sujeta a variación en función de la evolución del mercado de tipos de interés' con lo cual, de variar los tipos de interés, se variaría (a antojo de la demandada, pues tampoco existe previsión al respecto) la propia fórmula [quizás por una que mejor la conviniese]. Téngase además en cuenta que la 'variación' es de la propia fórmula, no de los porcentajes de aplicación (que sí podrían variar en función del mercado de tipos).

En conclusión, las cláusula pactada de vencimiento anticipado no expresan una concreta forma indubitada de cálculo del precio de la cancelación (a fin de que fuera determinable) con lo cual no pudiéndose venir en conocimiento de qué importe concreto y determinado debiera satisfacer la actora en caso de optar, en determinada fecha, por su derecho a la cancelación anticipada, provoca (sin necesidad de acudir a la legislación protectora de los consumidores y usuarios) la nulidad de las mismas, no pudiendo estarse a la propuesta que unilateralmente efectúe la demandada (que impuso la cláusula oscura cuya interpretación en modo alguno podría favorecerla; art. 1.288 del Código Civil )."

Una vez examinada la nulidad de la cláusula este Tribunal abordó el problema de

determinar si la nulidad de dichas cláusulas arrastra a la totalidad de los contratos en que se insertan o si, por el contrario, tan sólo afecta a la cláusula sin mayor proyección contractual.

La AP Valencia, sección 9, en sentencia de 26 de diciembre del 2011 (ROJ: SAP V 6975/2011) - Recurso: 679/2011 - [por cierto al analizar cláusula semejante también de la entidad Bankinter] consideró que 'la falta de información previa como del contenido del propio contrato recae sobre un aspecto accesorio de éste, en particular sobre la facultad de resolución anticipada que, a favor de la demandante, venía establecida en el contrato, y del que no puede hacerse derivar la nulidad total del contrato al no afectar dicho error a alguno de sus elementos esenciales pues la cláusula de cancelación anticipada no constituye ni el objeto ni la causa del contrato'.

Por su parte la AP Madrid, sec. 14ª, S 13-9-2011 (nº 450/2011, rec. 202/2011 ) en supuesto en que analiza una cláusula de cancelación anticipada idéntica a las aquí litigiosas confirma la sentencia de instancia que declaró la nulidad exclusivamente de dicha cláusula (no de la integridad del contrato) pero con la consecuencia de permitir la cancelación con coste cero para el actor.

En la referida resolución que venimos citando de esta Audiencia Provincial, sección 5ª, sentencia nº 447/2012 de 2 de octubre de 2012, rollo 471/2011, ya declaramos que"Esta Sala no puede acoger ninguna de dichas posiciones. La segunda por cuanto supondría aceptar la nulidad no ya de la cláusula sino, simplemente, de una parte de ella: la forma de cálculo de la indemnización lo que no consideramos correcto pues tal nulidad de las consecuencias (indemnización) necesariamente debiera afectar a la nulidad de la causa (desistimiento unilateral) no pudiendo existir la una sin la otra cuando es evidente que las partes no quisieron pactar un desistimiento unilateral gratuito. La primera tampoco la acogemos debiendo estar a lo que ya señaló la AP Burgos, sec. 3ª, en Sentencia de 12 de septiembre de 2011 (nº 267/2011, rec. 164/2011 ) cuando razonó que: 'La nulidad de la cláusula y la declaración de validez del contrato conduciría a mantener el contrato vigente hasta su vencimiento, es decir, dejaría al cliente sin la posibilidad de cancelarlo, y en esto debemos dar la razón al Juzgado sobre que resulta un elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato cuando este no se ajusta a nuestras expectativas, aunque tengamos que pagar un precio por ello. Pero en este caso es el precio el que resulta imposible de fijar y por eso se declara la nulidad de la cláusula y del contrato. Debemos, por lo tanto, mantener la nulidad del contrato en los términos que hace el Juzgado de primera instancia lo que conlleva la desestimación del recurso'.

En este mismo sentido la AP Valladolid, sec. 1ª, en Sentencia de 20 de febrero de 2012 (nº 75/2012, rec. 535/2011 ) comparte dicha solución al razonar que: 'Y, en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta Sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una u otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable, con una total falta de información acerca de la notable trascendencia económico negativa que podía tener esa cancelación para el cliente. (.) Cabe finalmente señalar que el error en su caso, en modo alguno recaería sobre elementos accesorios del contrato, pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de el y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de duración pactada a cinco años'. Y la AP de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, en Sentencia de 31 de enero de 2012 (nº 38/2012, rec. 543/2011 ) al razonar que: 'También se ocupa la sentencia antes citada de esta Sección de la cuestión relativa al coste de la resolución del contrato. Se decía en ella que la absoluta desinformación acerca del sistema de desenvolvimiento de la cancelación anticipada de los productos por los clientes, al no proporcionar los datos informativos necesarios para que el cliente pueda comprender el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso de que decida hacer uso de dicha facultad -precio de cancelación-, no es un cuestión irrelevante por completo; al contrario es 'de relevante transcendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de los productos financieros de litis'. Y que ello es así parece lógico, pues no puede considerarse poco relevante el hecho de que ante una bajada tan importante de los tipos de referencia tenga la demandada interés en adecuar sus costes financieros a una situación más acorde con el mercado, en vez de verse atada a un tipo absolutamente desproporcionado con la situación actual'."

QUINTO.- Sentado lo anterior y respecto del contrato objeto de la presente litis, el mismo contiene la cláusula del siguiente tenor literal:

"Plazo de la cobertura:

El presente contrato vencerá en la fecha pactada en el ANEXO. Llegada la Fecha de Vencimiento las obligaciones asumidas por las partes en virtud del presente contrato se considerarán vencidas y quedarán sin efecto y valor alguno.

Con independencia del plazo de vigencia establecido anteriormente, cualquiera de las Partes podrá resolver anticipadamente el presente Contrato, en cuyo caso la parte que decida resolver deberá notificárselo a la otra por escrito y al menos con una antelación de quince (15) días naturales a la fecha de efectos de la resolución. Cualquier resolución del Contrato se entenderá resuelto en su totalidad.

CAJA MADRID valorará el instrumento financiero de cobertura contratado y liquidará el valor residual del mismo, abonando o cargando en su caso al CLIENTE y/o el FIADOR el importe correspondiente. En cualquier caso la cancelación anticipada no dará derecho a la devolución, ni total ni parcial, de la Prima percibida por CAJA MADRID."

El Tribunal entiende que en esta cláusula de cancelación anticipada no es sólo que exista oscuridad, sino que directamente el cumplimiento de la misma queda al arbitrio exclusivo de la entidad bancaria CAJA MADRID, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil . Es la entidad la que, conforme a la cláusula transcrita, liquidará el valor residual del contrato, sin que en ningún momento se indique ningún parámetro objetivo, fórmula de cálculo, o elemento que permita conocer la forma de liquidación ni qué debe entenderse por 'valor residual del contrato'.

A estos efectos es muy significativa la declaración de la empleada de la entidad Caja Madrid, Doña Antonia , que fue la única persona que informó a la actora sobre el contrato, lo que tuvo lugar en el mismo momento de su firma, hecho que se reconoce por parte del representante legal de la referida entidad Don Justiniano , Director de la sucursal en la que se realizó la contratación, cuando preguntada sobre la fórmula de cancelación del mismo afirma con rotundidad que no pudo explicarle a Doña Zulima sobre la fórmula de cancelación del producto porque ella misma lo desconoce.

Nos encontramos ante un contrato de adhesión íntegramente pre-redactado por la entidad CAJA MADRID, en tanto que Doña Zulima además de tener un perfil de minorista de acuerdo con la Directiva MIFID, sin que conste tuviera experiencia en inversiones o productos financieros ni conocimiento previo sobre el mercado financiero o sobre el funcionamiento de estos contratos, tiene la condición de consumidora o usuaria, y goza de la protección que tanto el ordenamiento comunitario, especialmente la Directiva 93/13/CEE, como nuestro ordenamiento interno a través del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la cláusula a la que nos venimos refiriendo aunque aparentemente se faculta por igual a cada una de las partes a resolver anticipadamente el contrato, conservando el equilibrio de las prestaciones, lo cierto es que, como quiera que se le atribuye exclusivamente a la entidad CAJA MADRID la realización de la liquidación, conforme al 'valor residual', que puede ser de 'cargo' o de abono' al cliente, se le confiere el derecho exorbitante de anticipar la resolución realizando una liquidación sin sujeción a regla alguna y cargándola en la cuenta del cliente. Y lo cierto es que incluso si se pretendiera sostener que el valor residual tiene un referente en la evolución del mercado o del referente 'euribor', extremo que no se contempla en el contrato, la entidad bancaria tiene una posición privilegiada para aprovechar la información que se encuentra a su alcance, como experta financiera, y cancelar el contrato en un escenario de tipos que favorezcan su posición si eventualmente existiese una previsión de cambio de tendencia, frente a la absoluta ignorancia e imposibilidad de acceso del cliente a tal información, y, especialmente, a los parámetros de cálculo del tan citado 'valor residual'.

Por lo que se refiere a los efectos que trae consigo la nulidad de la referida cláusula esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sosteniendo que resulta un elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato, aunque tengamos que pagar un precio por ello, siendo de relevante transcendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de un producto financiero como el que es objeto de esta litis.

En este caso ciertamente existe una omisión consciente por parte de la entidad bancaria de toda información sobre este extremo del contrato, pues se ha acreditado que a Doña Zulima no se le entregó en forma previa a la firma ninguna documentación informativa, ni se le facilitó con antelación una copia del contrato para que pudiera examinarlo con tranquilidad antes de suscribirlo y solventar sus dudas, ni habló con ella sobre este producto en ningún momento el Director de la oficina, y la comercial que la atendió únicamente estuvo con ella en el momento de la firma, y le explicó el producto 'en resumen', según ella manifiesta en su declaración en el acto de la vista, porque no da tiempo, y desde luego nada le dijo sobre el cálculo de la cancelación puesto que ella misma desconoce cómo se hace. Por lo tanto la redacción de la cláusula y la propia actuación omisiva de la entidad lleva inexcusablemente al error a la actora, que no tenía forma de conocer el funcionamiento y la forma de cálculo del 'valor residual' del contrato, y que, de haber conocido, la habrían determinado a no contratar, como manifiesta reiteradamente la señora Zulima en su declaración.

En conclusión, en el supuesto examinado no existió información adecuada al cliente porque faltó por parte de la actora un consentimiento libremente formado y comprensivo de todo aquello sobre lo que se contrataba, que no llegó a ser entendido por Doña Zulima , por equivocación sustancial inducida por la otra parte contratante, error que hemos considerado esencial y excusable, por provenir de la parte contratante con obligación legal incumplida de informar debidamente, y, en consecuencia, la acción de nulidad fue justamente ejercitada por la parte contratante que padeció el error en atención a lo que establecen los artículos 1261 (elementos esenciales del contrato) y 1300 (anulabilidad de contratos en que concurran los requisitos del artículo 1261) del Código Civil , ni de los artículos 1262 (consentimiento), 1265 (nulidad del consentimiento prestado por error) y 1266 (error invalidante del consentimiento) del mismo cuerpo legal .

A mayor abundamiento, otras cláusulas contractuales, como la que prevé un interés moratorio a favor de CAJA MADRID del 22% nominal anual desde el día del adeudo respecto de las cantidades de las que resulte acreedora CAJA MADRID como consecuencia del contrato, resultan igualmente nulas por abusivas, si bien no es necesario entrar a examinar pormenorizadamente la totalidad del contrato al derivar la nulidad del mismo de todo lo anteriormente expuesto.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación y de la demanda inicial de la presente litis, decretando la nulidad del contrato suscrito entre las partes, con el efecto previsto en el artículo 1303 del Código Civil , esto es, la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Como quiera que en el presente caso únicamente han existido cargos a la actora en cumplimiento del contrato, sin que se haya realizado ningún apunte de abono, la entidad demandada deberá restituir a la actora la suma de 7.197,71 € (1.186,68 euros el 25 de junio de 2008 en concepto de prima, así como otros 6.011,03 euros en diferentes cargos sucesivos acreditados en el documento 8 de la demanda) ya satisfecha a la fecha de presentación de la demanda, y con más las demás cantidades que se hubieren soportado por parte de Doña Zulima a favor de la entidad demandada como consecuencia del contrato con posterioridad a la presentación de la demanda, en cuantía a determinar en ejecución de sentencia; todo ello con más los intereses de las cantidades que son objeto de restitución devengados al tipo legal del dinero desde la fecha en que fueron respectivamente cargadas en la cuenta corriente de la actora y hasta la de su efectivo reembolso.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse íntegramente la demanda deben imponerse a la parte demandada, de acuerdo con lo que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Zulima contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife , en autos de Juicio Ordinario 333/2011, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar

1.- Estimamos la demanda interpuesta por la representación de Doña Zulima contra la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy BANKIA, y

2.- Declaramos la nulidad del Contrato Cobertura Tipo Interés Máximo con Mínimo NUM000 suscrito entre las partes de fecha 23 de junio de 2008, y, en consecuencia,

3.- Condenamos a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a restituir a la actora las sumas recibidas en virtud del contrato declarado nulo, que ascienden a SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (7.197,71 €) a la fecha de presentación de la demanda, y con más las demás cantidades que se hubieren satisfecho por parte de Doña Zulima a la entidad demandada como consecuencia del contrato con posterioridad a la presentación de la demanda, en cuantía a determinar en ejecución de sentencia; todo ello con más los intereses de las cantidades que son objeto de restitución devengados al tipo legal del dinero desde la fecha en que fueron respectivamente cargadas en la cuenta corriente de la actora y hasta la de su efectivo reembolso.

4.- Condenamos a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

5.- No procede hacer expresa condena al pago de las costas de esta alzada, y decretamos la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.