Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 202/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00303/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 202/2013

S E N T E N C I A Nº 303

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, treinta de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000876 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2013, en los que aparece como parte apelante, Pablo Jesús , Africa , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. LAURA SANCHEZ HERRERA, asistidos por el Letrado D. IGNACIO VILLANUEVA GARCIA, y como parte apelada, ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS ASEFA, representado por el Procurador de los tribunales Dª. SONIA RIVAS FARPON, asistido por el Letrado D. GONZALO RUIZ-GALVEZ JIMENEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrada Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de Enero de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 876/2010 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se desestima la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Herrera, en nombre y representación de D. Pablo Jesús y Dª. Africa contra Asefa S.A. Seguros y Reaseguros, y se absuelve a ésta de las pretensiones contra ella deducidas, sin hacer expresa declaración sobre costas de este pleito'.

AUTO ACLARATORIO:de fecha 4 de abril 2013 (F 275)

PARTE DISPOSITIVA:ACUERDO:_ Estimar la petición formulada por la parte actora que solicita la aclaración de Sentencia número 9/13 dictada en el presente procedimiento, en el sentido de corregir los errores de transcripción, de modo que:

a) La cantidad entrega a cuenta es de 38.168,52 euros.

b) Los intereses del Suplico de la demanda se refieren al año 2008 y donde dice hacia debe de decir había,esto en relación al Fundamento de Derecho I. En relación al Fundamento de Derecho IV donde dice 8/05/2003, debe decir 8/05/2008y donde dice Julio 2003 debe decir Julio 2008.'Que ha sido recurrido por la representación procesal de Pablo Jesús , Africa habiéndose opuesto por la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 4 de Diciembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de los demandantes D. Pablo Jesús y Dña. Africa recurre en apelación la sentencia de instancia y auto aclaratorio de la misma, que desestima su demanda interpuesta frente a la mercantil ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS a fin de que, con base en el contrato de afianzamiento suscrito con la promotora COSMANI, art. 18 , 19 y 20 de ley 50/1980 del contrato de seguro y articulo 3 de Ley 57/1968 reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas- fuera condenada al pagar a los actores la suma de 38.168 ,52 Euros de principal más intereses moratorios y costas procesales. Alega como motivos, resumidamente; infracción de normas procesales en la sentencia y su auto aclaratorio. Vulneración de los artículos 214 y 285 en relación con los artículos 270.1 y 381.3 del mismo texto legal ; mala fe de la parte demanda y dilación indebida de la causa como consecuencia de la aparente artificiosa necesidad de la demandada de practicar la prueba testifical del representante legal de Cosmani; infracción de los artículos 1089 , 1091 y 1255 del Código Civil , ya que la Juzgadora se aparta de póliza de afianzamiento como primera fuente de las obligaciones contractuales asumidas por Asefa; vulneración de las propias normas jurídicas invocadas en la sentencia y de la jurisprudencia relativa a las mismas; ilógica, absurda y contradictoria valoración de la prueba e infracción de los artículos 1281 y siguientes del código Civil relativos a la interpretación de los contratos; procedencia de los intereses reclamados en la demanda ex artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro de acuerdo con la interpretación del mismo realizado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia numero 251/2007 de 1 de marzo . Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia estimando íntegramente la demanda.

Se opone a este recurso la parte demandada solicitando su desestimación y total confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. La lectura de la sentencia apelada y un nuevo y detenido examen de todo lo actuado pronto permite adelantar la estimación del presente recurso de apelación. La Juzgadora de instancia, tal y como denuncia y argumenta el recurrente en sus motivos de fondo, incurre en claras e importantes equivocaciones tanto de valoración probatoria como de interpretación y aplicación jurídica.

Hemos de señalar no obstante, que las objeciones y cuestiones procesales que con carácter previo denuncia el recurrente, carecen de la trascendencia jurídico resolutiva que interesadamente les confiere, pues en ningún caso constituyen una vulneración de normas esenciales del procedimiento y menos aún han determinado una efectiva indefensión al recurrente. Así y por lo que se refiere a la inconcreción por la Juzgadora de la documentación que califica como extemporánea en el fundamento cuarto de su sentencia, basta leer el contenido íntegro de la misma y resto de las actuaciones procesales, para colegir sin mucho esfuerzo que los documentos a que se refiere son: copia informe Administración concursal de 1 septiembre de 2008,impresión pagina web despacho de abogados, y sentencia JPI 45 de Madrid. En cuanto a la prueba propuesta y denegada en la instancia, porque su irrelevancia y no necesidad ha sido corroborada en esta segunda instancia no admitiendo la prueba propuesta salvo a meros efectos ilustrativos. Y en cuanto a la dilación maliciosa del procedimiento por parte de la demandada, no hay en autos datos probatorios serios y objetivos que permitan imputarla tal anómalo proceder, ya que su insistencia en practicar la prueba consistente en la testifical del representante de la empresa promotora -Cosmani- bien puede atribuirse a la razonable utilidad y pertinencia de dicha prueba, y como así lo entendió la Juzgadora de instancia al acordar la practica de la misma accediendo a las suspensiones que interesó su proponente.

TERCERO. Se circunscribe la cuestión de fondo controvertida a pesar de la complejidad que pudiera parecer por la extensión del recurso, a determinar si la reclamación económica ejercitada por los actores, compradores de una vivienda, frente a la aseguradora demandada que avalo o aseguró al promotor-vendedor la devolución a aquellos de las cantidades que adelantaron o entregaron a cuenta del precio, es o no una pretensión jurídicamente fundada y viable teniendo en cuenta, el contenido y alcance del mencionado afianzamiento, sus disposiciones reguladores y jurisprudencia elaborada en torno a esta materia.

Pues bien, la conclusión a la que llega esta Sala, tras analizar las estipulaciones del afianzamiento de litis y el resultado probatorio obrante en autos, difiere frontalmente de la que sienta y aprecia la sentencia apelada,y, sustancialmente coincide con la que plasma y explica en extenso, la parte apelante en su escrito de recurso.

Estamos ante una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hicieron pagos a cuenta a la promotora- vendedora, sin que todavía exista la vivienda que objeto del contrato, compraventa a la que por tanto, resulta de aplicación, la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que en su art. 1 establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.' y en su art. 3 establece que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.' Por su parte, la Orden de 29/11/1968, de desarrollo de esta Ley, dice en su artículo 4.f que 'En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido entrará en juego la garantía del asegurador, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1.... ingreso en la cuenta especial... 2. ... requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses...'.

Entiende esta Sala, con los recurrentes, que no es exigible la resolución previa del contrato de compraventa para hacer efectivo el aval que garantiza las cantidades entregadas a cuenta. No solo no lo exige la citada normativa sino que expresamente señala que la causa es indiferente, ('por cualquier causa' dice el articulo 1 ), lo que significa que en el ámbito de reclamación del aval basta que quede acreditado el hecho determinado por la misma norma a que se refiere el aval otorgado, esto es, que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido.

La presente póliza de afianzamiento, tampoco exige ni contempla esa previa resolución de la compraventa y a la hora de establecer el objeto del seguro (art.3) y las circunstancias determinantes de la ocurrencia del siniestro generador del derecho de indemnización al asegurado ( art. 7) expresa y literalmente señala que, 'no se haya entregado la vivienda, el local o la plaza de garaje en el plazo convenido .'además de que se haya producido el ingreso en la cuenta especial y que el comprador-asegurado hay requerido al tomador-vendedor pidiendo la devolución de las cantidades anticipadas sin que tal reintegro haya tenido lugar.

Pues bien, todas estas premisas y circunstancias fueron debidamente cumplidas por los compradores demandantes. No es discutido el hecho del pago de las cantidades anticipadas en la cuenta especial convenida y tampoco lo ha sido y en todo caso ha quedado acreditado, el requerimiento efectuado a la promotora vendedora para la devolución de tales cantidades sin resultado, así como el requerimiento, por dos veces, a la aseguradora demandada para el pago de la indemnización correspondiente en cumplimiento del aval prestado, también sin resultado.

La sentencia de instancia considera que el promotora-tomadora del seguro, no incumplió sus obligaciones en cuanto a la terminación de las obras y entrega de la vivienda a los actores. Esta apreciación es claramente errónea y equivocada, pues partiendo de lo que a este respecto había sido pactado en la estipulación 4 del contrato de compraventa,( 'el plazo máximo para la finalización de las obras y solicitud de licencia de primera ocupación es de 22 meses contados desde la firma del acta de replanteo de la obra que tuvo lugar el pasado día 6 de marzo de 2006', '..caso de concurrir causas ajenas a la voluntad del vendedor, de fuerza mayor, huelgas en el sector de la construcción o retrasos administrativos en la tramitación .., el plazo anteriormente señalado se entenderá automáticamente prorrogado por un periodo de 6 meses.'.), es evidente que las obras deberían haber finalizado y debería haberse solicitado licencia de primera ocupación el 6 de enero de 2008( 22 meses desde el 6 de marzo de 2006), pues la ocurrencia de alguna de las tres causas ajenas a la promotora Cosmani, que permitían prorrogar automáticamente dicho plazo (fuerza mayor, huelgas en el sector y retrasos administrativos)no ha quedado acreditada en autos, siendo este un efecto jurídico probatorio que sin duda, correspondía conseguir a la aseguradora demandada de conformidad con las reglas estatuidas en el artículo 217 LEC . Alude únicamente la aseguradora demandada, (carta de fecha 29 de enero de 2009- folios 66 y 67)a un eventual retraso administrativo en la obtención de la licencia de primera ocupación a pesar de que la misma se solicitó en plazo, afirmación que sin embargo no se ajustan a la realidad de lo acreditado, pues ni la licencia fue solicitada dentro del plazo señalado en el contrato, (6 de enero de 2008), ni el retraso en su concesión, tuvo como causa un retraso administrativo, sino precisamente la existencia de defectos en zonas comunes y en viviendas y especialmente no estar garantizado el suministro de energía eléctrica de la parcelas,(informes a los folios 59 a 63 y 125 a 133). La licencia finalmente se obtuvo el 15 de diciembre de 2008,sobrepasado en casi un año el plazo contractualmente establecido para la entrega de la vivienda.

Consta por otra parte, que los compradores, cumplieron escrupulosamente con lo exigido por la Póliza de afianzamiento, en fecha 3 de abril de 2008, es decir cuando ya habían trascurrido tres meses del plazo fijado para la finalización de la obra y entrega de la vivienda, dirigieron burofax a la promotora denunciando el incumplimiento del plazo contractual fijado a tal efecto y haciéndole saber que optaban por la resolución del contrato reclamando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más intereses(doc. 11 demanda); que posteriormente, 7 de mayo de 2008, también mediante burofax, se dirigen a la aseguradora reclamando el pago de la indemnización asegurada 'por no haber finalizado las obras en el plazo convenido' (doc. 14 demanda ); y consta por último, que la propia aseguradora en contestación a dicho requerimiento, viene a reconocer dicho incumplimiento contractual ('las obras se encuentran prácticamente finalizadas a falta de algunos remates en zonas comunes...) si bien le resta importancia y lo considera provisional anunciando que su finalización definitiva se produciría en el mes de julio de ese año, apreciación claramente interesada e inveraz ya que, como bien dice la parte recurrente, no quedó garantizado el suministro eléctrico en la parcela ni se obtuvo la licencia de primera ocupación hasta diciembre de 2008.

CUARTO. Han acreditado en suma los demandantes el cumplimiento del supuesto de hecho previsto en el contrato de afianzamiento y en la Ley 57/1968, para el nacimiento de la responsabilidad con cargo a la aseguradora demandada, quien por ello no puede escudarse oponiendo hechos y argumentos que sea ajenos al afianzamiento y propios de promotora-vendedora y ello, al margen de que esta se halle en concurso de acreedores, situación que afectará a la relación comprador-promotor, pero no a la relación del comprador, beneficiario de un aval amparado por la citada ley .

Ocurrido el siniestro garantizado, el principal hecho que la aseguradora demandada tenía que acreditar en descargo de su responsabilidad, no es tanto la fecha en que finalizaron las obras sino que la vivienda adquirida por los actores, fue entrega o puesta disposición de estos, antes de la fecha pactada en el contrato de compraventa y referenciada en la póliza de afianzamiento; efecto jurídico probatorio, que sin embargo no ha conseguido en modo alguno. Debe considerarse por ello que cuando menos desde esa fecha se produjo el riesgo o contingencia asegurada y que a partir de entonces, recibido que fue el requerimiento de la actora para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda, no había motivo ni razón alguna para no acceder a tal devolución, máxime cuando a este requerimiento le había precedido otro resolutorio de contrato de compraventa, dirigido a la promotora y tomadora del seguro, sin respuesta ni oposición alguna por parte de esta.

Dice la STS núm. 367/2003 de 9 abril , que se refiere a esta garantía que 'El artículo primero de la Ley 57/1968 de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de...aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas .... interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 ).... La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la rescisión contractual, con lo que ésta no se presenta imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas. 'Y en el mismo sentido la STS núm. 438/2004 de 27 mayo cuando en relación con el contrato en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de a que se refieren la Ley 57/1968, de 27 de julio, y la Orden de 29 de noviembre de 1968 establece que 'corresponde al asegurado que reclama el pago de la indemnización pactada la prueba de que efectivamente se ha producido el siniestro denunciado, que es la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, y que requerido el promotor para resolver el contrato y devolver las cantidades entregadas a cuenta no lo ha hecho, se materializa el siniestro del que surge la obligación de pago de la indemnización pactada por la aseguradora, sin que sea necesario que esa resolución sea judicial'.

QUINTO. Tiene razón también el recurrente en la reclamación que hace del abono de los intereses del artículo 20 del Contrato de Seguro en el que se configura una indemnización por mora a cargo del asegurador en el cumplimiento de su prestación, es decir, en pagar al asegurado lo que corresponda según el contrato de seguro. La naturaleza indemnizatoria de tales intereses, no debe confundirse con el de la propia cobertura del seguro, que en el caso enjuiciado comprendía las sumas anticipadas y sus intereses legales, no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento. De lo anterior se sigue, según doctrina expresada por la reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera Num.: 281/2013 de fecha 13 de septiembre de 2013 , que la disposición adicional primera de la LOE no excluye la aplicación del art. 20 LCS , sino que una y otra norma tienen ámbitos distintos: la de la LOE determina la cobertura del seguro o contenido de la prestación del asegurado; y la de la LCS determina la indemnización de daños y perjuicios añadida que el asegurador tendrá que pagar a los asegurados si no cumple a tiempo su prestación.

No tenía la aseguradora demandada causa justificada o no imputable a ella para no pagar a los demandantes dentro de los tres meses siguientes a la comunicación del siniestro, de modo que no puede exonerarse amparándose en la regla 8ª del art. 20 LCS .. El argumento de que el art. 20 LCS no puede aplicarse en su contra por ser el seguro litigioso un seguro por grandes riesgos de los mencionados en el apdo. 2 b) del art. 107 de la misma ley , que permite a las partes la libre elección de la ley aplicable, no conduce a consecuencia práctica alguna: primero, porque no se precisa qué ley sería aplicable en lugar de la LCS; y segundo, porque las condiciones generales de la póliza redactadas por la propia Asefa, comienzan así, en letra negrita: 'El presente contrato se rige por lo aquí pactado, .. y en su defecto por la ley 50/1980, de Contrato de Seguro...'. En consecuencia, no habiéndose establecido ningún pacto específico en materia de intereses moratorios (el artículo 3 se refiere al límite de la cobertura legal), la indemnización por mora tendrá el contenido que establece la regla 4ª del art. 20 LCS , en interpretación que de la misma hizo nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno, Sala Civil, número 251/2007 de 1 de marzo de 2007 ,y el límite inicial del cómputo de los intereses en que consiste la indemnización será el 8 de junio de 2008,(30 días después del requerimiento extrajudicial fehaciente)tal y como acertadamente fijan y liquidan los recurrentes en la súplica de su demanda y del presente recurso.

SEXTO. Estimamos en merito a todo lo expuesto el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia, a fin de dictar otra por la que estimamos íntegramente la demanda formulada por los recurrentes frente a la mercantil ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS , y condenamos a la citada demandada en los términos que luego se dirá, imponiéndola las costas de al primera instancia al haber sido rechazadas sus pretensiones( artículo 394. 1 LEC )y sin hacer especial pronunciamiento con respecto de las costas originada por esta alzada atendido el éxito del recurso ( artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia aclarada por auto ulterior, dictada en Juicio Ordinario 876/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 14 de Valladolid, REVOCAMOS dicha resolución dictando en su lugar nueva sentencia por la que ESTIMAMOS INTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Pablo Jesús y Dña. Africa , contra ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, y CONDENAMOS a la citada demandada a que abone a los actores la cantidad de 38.168,52 Euros de principal, mas 1.403,73 Euros por intereses devengados por principal hasta el 7 de mayo de 2008, mas intereses devengados por el principal reclamado desde el día 8 de junio de 2008 y hasta el completo pago de lo reclamado calculados de la forma siguiente: desde el día 8 de junio de 2008 y hasta el 8 de mayo de 2010,conforme al tipo de interés legal del dinero incrementado en un 50%, y desde el día 8 de mayo de 2010 y hasta su completo pago, conforme al tipo de interés anual del 20%. Imponemos a la demandada las costas originadas en la primera instancia y no hacemos especial pronunciamiento con respecto a las originadas por esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.