Sentencia Civil Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 75/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00303/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09194 41 1 2013 0100085

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2014

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000081 /2013

RECURRENTE : Sebastián

Procurador/a : BLANCA GOMEZ GONZALEZ

Letrado/a : MARIA JOSE ARRIBAS ALONSO

RECURRIDO/A : Casilda , Adolfo

Procurador/a : TERESA ALONSO ASENJO, TERESA ALONSO ASENJO

Letrado/a : PEDRO MARIA MARTINEZ QUIROGA, ANGEL GARCIA ORTIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 303

En Burgos, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000081 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2014, contra sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 , en los que aparece como parte demandante-apelante, DON Sebastián , representado por LA Procuradora doña Blanca Gómez González y defendido por la Letrada doña María José Arribas Alonso; y como partes demandadas- apeladas, DOÑA Casilda , representada por la Procuradora doña Teresa Alonso Asenjo y defendida por el Letrado don Pedro Martínez Quiroga; y DON Adolfo , representado por la Procuradora doña Teresa Alonso Asenjo y defendido por el Letrado don Ángel García Ortiz, sobre servidumbre de paso. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Desestimo la demanda formulada la representación procesal de D. Sebastián contra D. Adolfo y Dª Casilda , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.- Impónganse las costas del presente procedimiento a la parte actora'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dada traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintinueve de abril de dos mil catorce, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la parte demandante, como propietaria de las fincas que se describen en el hecho primero de la demanda, se ejercita acción de tutela sumaria de la posesión del derecho de paso, contra D. Adolfo y Dª Casilda , interesando, con carácter principal, se ordene reponer en la posesión del derecho de paso rodado al actor y se condene a los demandados a realizar a su costa cuantas obras sean precisas para volver las cosas al estado anterior , derribando el muro de bloques con el que colinda la calle o calleja de acceso a la vivienda del actor, y en un plazo de 15 días naturales. Además, interesa otros dos pronunciamientos complementarios, uno para el supuesto de que si se vuelve a levantar de nuevo el cerramiento se respete escrupulosamente la normativa urbanística vigente en la localidad de Villalmanzo y otro, para que se requiera a los demandados se abstengan de cualquier acto similar de despojo .

La sentencia de instancia desestima la demanda por la errónea elección de la acción interdictal de protección posesoria, encaminada a recobrar el derecho de paso; argumenta que en el supuesto de autos se trata de la construcción de un muro de mampostería para el cerramiento de la finca propiedad de los demandados, ejecutado con bloques de hormigón, por lo que considera que se trata de una obra de importancia y envergadura suficiente, al no ser una obra de ejecución rápida que haya sorprendido al demandante por su realización y, sin que se haya llevado cabo de forma clandestina y, consecuentemente, entiende que el demandante debió ejercitar la acción inmediata de paralización de la obra y no esperar a que finalizaran todos los trabajos de construcción del muro de cierre para solicitar su demolición.

Segundo .- En el primer motivo del recurso se denuncia incongruencia de la sentencia y vulneración del principio de justicia rogada ( artículo 216 en relación con el artículo 218 de la LEC ), pero en realidad ,del extenso contenido del motivo se infiere que lo que se denuncia es la errónea valoración de las pruebas en que incurre la juzgadora de instancia que le llevan a afirmar que el demandante no debió esperar a la finalización de los trabajos de construcción del muro de cierre para solicitar su demolición mediante la acción posesoria ( artículo 250.4º LEC ) sino que debió ejercitar la acción de paralización de la obra ( artículo 250.5º LEC ).

Según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, procederá el ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva cuando exista una obra en ejecución que: a ) por su importancia o envergadura revista cierta relevancia, ya que en caso de obras de escasa importancia procedería la acción de tutela posesoria y, b) que no se haya realizado de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte, en cuyo caso también podría acudirse a la tutela posesoria del interdicto de retener.

La construcción de un muro es obra que en numerosas ocasiones, especialmente en aquellos casos en que impida la utilización de un paso o camino, puede producir graves perjuicios al actor. Habitualmente el carácter de la obra realizada no requerirá un elevado coste ni una dilatada ejecución, por lo que la jurisprudencia menor ( SSAP Las Palmas 3ª de 5.3.2002 , Pontevedra 3ª de 23.6.2008 , Burgos 2ª de 17.2.2009 y Palma de Mallorca de 26.7.2013 , entre otras) estima mas adecuado dar preferencia al interdicto de recobrar, que devolverá a la situación anterior, respetando escrupulosamente el derecho del actor y amparando la posibilidad del demandado de deducir su derecho en el juicio declarativo.

En el presente caso, la ejecución por los demandados de un muro de cerramiento por el lindero sur que es el que afecta a la anchura de la calleja por donde el actor alega tiene el único acceso, tanto a pie como rodado, a la vivienda y huerta de su propiedad, construido con bloques de hormigón prefabricado , para cuya realización se solicitó licencia de obra menor en el Ayuntamiento de Villalmanzo, y ante la ausencia de un presupuesto o factura que nos permita valorar económicamente los trabajos ejecutados, nos lleva a concluir, como sostiene la parte recurrente que se trata de una obra de poca importancia y escaso valor económico. Además se trata de una obra de rápida ejecución ya que en poco mas un mes fue ejecutada, y en menor tiempo si nos ceñimos exclusivamente al muro levantado en el lindero Sur controvertido, por lo que cobra verosimilitud la alegación de que cuando el demandante regresó de su vacaciones el día 20 de junio, en el lindero Sur ya se habían levantado entre 4 y 6 filas de bloques prefabricados sobre el zócalo de hormigón (certificado de Hormigones Saiz SL y testifical de D. Pablo quine manifiesto que entre el 1 al 18 de junio se realizaron los trabajos de cimentación y hormigonado , actuando solo dos días, uno en las laborares de explanación y otro día en la ejecución de las zanjas). En definitiva, la rapidez en la ejecución de la obra imposibilitó al demandante instar el interdicto de suspensión de obra nueva y, aunque a la obra de cerramiento no estuviese técnicamente concluida si se había ejecutado el muro por el lindero Sur que es el que afecta exclusivamente a la calleja cuya anchura se discute en este juicio, por lo que la suspensión de la obra carecía ya de finalidad jurídica, de ahí la oportunidad de promover el interdicto posesorio promovido por la parte actora.

Tercero .- Centrándonos en el interdicto de recobrar la posesión ejercitado, para que prospere es necesario se pruebe sin ningún genero de duda la posesión del interdictante y el despojo del interdictado a dicha posesión, dado que si prosperase el mismo conllevaría la reposición al estado de hecho que la actora pretende, lo que en el caso enjuiciado, supondría la demolición del muro de cerramiento sur colindante con la calleja , medida tan severa que exige la justificación plena de la posesión por el actor.

Sostiene la parte actora recurrente la posesión continuada del derecho de paso, tanto a pie como rodado, por la calleja desde que en el año 1978, construyó en el solar nº NUM000 de la CALLE000 la vivienda que constituye su domicilio habitual así como para acceder a su huerta, y ello al igual que lo venían haciendo sus anteriores propietarios. Siendo la calleja el único acceso a la casa y huerta de su propiedad, así como a la huerta y gallinero propiedad de la esposa del testigo D. Pedro Miguel .

Asimismo alega que la obra de cerramiento de la finca de los demandados impide el acceso rodado por la calleja no solo a las fincas de la actora, sino también a las de la esposa del D. Pedro Miguel . Este es un hecho admitido sin discusión por los testigos y el perito D. Edemiro quien señala que resulta físicamente imposible el acceso rodado por la calleja ya que su achura máxima varia entre 1,84 y 1,87 metros, por lo que no podría pasar un coche , teniendo en cuenta la anchura de 1,80 metros de un vehículo mediano, así como la pronunciada pendiente.

Sin embargo, no ha quedado suficientemente acreditado que el derecho de paso del actor, con anterioridad a la ejecución del muro de cerramiento por los demandados, fuese rodado para vehículos-. Las testifícales de los vecinos del pueblo son contradictorias: D. Leopoldo y D. Vidal niegan que por la calleja se haya bajado con vehículos o con maquinaria agrícola por no tener la anchura suficiente, mientras que los testigos d. Arsenio y D. Pedro Miguel declaran que han visto al actor bajar por la calleja con el coche desde que se construyó la casa. Por otra parte, D. Gines operario que manejó al retroexcavadora en las labores de limpieza del solar de los demandados afirma que justo en el limite de la finca había un árbol que lo derribó porque pillaba en la línea de zanja que dibujaron los albañiles y que de allí salieron piedras , pero por otra parte a la vista de las fotografías del folio 14 del informe del perito Sr. Edemiro reconoce que el muro de los demandados hace un quiebro en la colindancia con la finca del actor y también que el cemento de la solera de la calleja parece 'mordido', aunque no sabe como estaba antes, pero en todo caso se justifica diciendo que él ejecutó lo que el constructor le indicó y es a éste en su caso a quien tienen que pedir explicaciones.

Por lo tanto, un derecho de paso con la extensión o anchura que pretende la actora en su interdicto ( ' se ordene reponer inmediatamente en la posesión del derecho de paso rodado al actor' ), dadas las limitaciones que supone un procedimiento sumario como el que nos encontramos, supondría definir, delimitar o constituir tal derecho de paso, lo que no es función de este tipo de procedimiento ,máxime cuando se pide la condena a demoler el muro de bloques de hormigón colindante con la calleja de acceso a la vivienda del actor, demolición que dada la gravedad que encierra , exige se acuerde en un marco mucho mas amplio que el juicio sumario interdictal.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

Cuarto .- La desestimación del recurso y de la demanda llevan consigo la imposición de las costas al apelante y demandante ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ), sin embargo entendemos que en el caso concurren serias dudas de hecho que justifican su no imposición , por cuanto el muro de cerramiento ejecutado por los demandados ha alterado la situación posesoria de la que venia disfrutando el actor, aun cuando no sea posible definir o delimitar esa perturbación por indefinición del derecho de paso objeto del interdicto. Además existen dudas mas que razonables sobre del carácter publico de la calleja como se pone de manifiesto en el 'informe de la Alcaldía' que emite el asesor municipal D. Simón frente al informe pericial, fundado y razonado, del arquitecto D. Edemiro sobre la interpretación de las Normas Subsidiarias Urbanísticas de Villalmanzo publicada en el BOCYL el 15 de mayo de 2001.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Blanca Gómez González, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, frente a la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 del JPI de Lerma en el Juicio Verbal num. 81/2013 procede su confirmación. No se hace expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.