Sentencia Civil Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 255/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0034135

Recurso de Apelación 255/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 228/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Julieta y D./Dña. Eleuterio

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 228/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y defendida por la Letrada DA. INÉS SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada D. Eleuterio Y DA. Julieta , representados por la Procuradora Dña. CRISTINA BENITO CABEZUELO, y defendidos por la Letrada Dª SILVIA HERVÁS HERAS, y como interviniente adhesivo simple CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 9/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Eleuterio y DOÑA Julieta representados por la Procuradora Sra. BENITO CABEZUELO y bajo la dirección técnica del letrado Sr. RAMÍREZ DEL PUERTO, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. ABAJO ABRIL y bajo la dirección técnica de la letrada Sra. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta el 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 18.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta el 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 2.000 Euros, la nulidad de la orden de venta participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 5 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 9 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 14 de marzo del 2011 por valor nominal de 8.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 30 de junio del 2011 por valor nominal de 8.000 Euros, CONDENANDO a BANKIA S.A a restituir a los demandantes el valor nominal de las Ordenes de suscripción indicadas, 44.000 Euros en su totalidad (CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS) con el interés legal del dinero desde los respectivos abonos de las sumas objeto de cada uno de los contratos declarados nulos hasta la fecha su efectiva restitución, y con la recíproca restitución a la demandada de los títulos de las participaciones y de los beneficios percibidos por los demandantes con ocasión de la suscripción de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento más los intereses legales del dinero desde las respectivas fechas de abono de cada una de tales cantidades recibidas en virtud de cada uno de los contratos declarados nulos hasta la fecha de su efectiva restitución, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia SA, al que se opuso la parte apelada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

En la demanda se solicitada la nulidad o, en su caso, la anulabilidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 18.000 Euros, la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 2.000 Euros, la nulidad de la orden de venta participaciones preferentes de fecha de 5 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de fecha 9 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 14 de marzo del 2011 por valor nominal de 8.000 Euros, y la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 30 de junio del 2011 por valor nominal de 8.000 Euros, en total 44.000 euros, con la recíproca restitución de las prestaciones.

Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, no ser ciertas las afirmaciones de contrario respecto de la falta de información y advertencias de riesgos, pues se contradicen con los documentos suscritos por el cliente, pues se omite que, respecto de la operación más importante, por 18.000 euros, se hace por canje de las suscritas por los demandantes en el año 2004, y se le facilitó la documentación correspondiente, así el resumen de la emisión, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 2009', Test de conveniencia y documento en el que se reconoce haber recibido información pre-contractual del producto; como se deriva del documento 9 los actores, además de las participaciones preferentes adquiridas en anteriores emisiones, también eran titulares de acciones Mapfre y suscripción de derechos, Bono Duplo Anual y acciones de Deutche Telekom R.; los actores no aportan prueba alguna del error padecido, y la pérdida de valor viene dada por la crisis económica.

La sentencia de fecha 9-12-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de de Leganés estima la demanda, y en la misma, se refiere a las pretensiones de los actores y la demandada, los requisitos para apreciar el error como vicio del consentimiento, la naturaleza de las participaciones preferentes, las obligaciones de las entidades financieras respecto de los inversores (fundamentos de derecho primero a quinto), y en concreto, en los fundamentos de derecho sexto y siguientes, se analiza si se cumplieron los deberes de información (la carga de la prueba corresponde a la demandada), y tras la valoración de las pruebas practicadas se llega a la conclusión de no haberse acreditado el deber de información, máxime cuando los actores son clientes minoristas (de 73 y 72 años de edad y sólo contaban con estudios primarios, sin experiencia en el mercado de valores con productos similares) y tratarse de un producto complejo; la información requerida no se deriva de los documentos aportados y testifical de don Jose Daniel , y este testigo pese a ser el empleado de la entidad que comercializó las participaciones con los demandantes no recuerda si llamó a los demandantes ni si les aconsejó, no sabe quién firmó el test de conveniencia del año 2009, no recuerda cómo se hizo, sin saber si los clientes lo entendían o no, no recuerda las conversaciones con los demandantes, y en el año 2011 no se hizo test de conveniencia; el cumplimiento del deber de información se desvirtúa con la documental aportada, pues el resumen de la emisión es incompleto, el test de conveniencia no es suficiente, dado el carácter genérico de las preguntas; no hubo información subsiguiente o posterior, así la rebaja del rating de Caja Madrid el 15-6-2009, sin que esta rebaja tuviera repercusión en el Resumen de Emisión, no recordando el testigo si se comunicó la rebaja a los clientes; por todo ello se ha de apreciar error esencial y excusable, a lo que no obsta que los demandantes hubieran percibido con anterioridad intereses o que tuvieran contratados otros productos para presumir el conocimiento del producto objeto del presente procedimiento.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.-Indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por lo que la Sala revocando la Sentencia de instancia, debe estimarla y declarar que 'Caja Madrid Finance Preferred, SA' debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo, con los efectos que puedan derivarse de una sentencia condenatoria con las pretensiones que se ejercitan.

2.- La sentencia aplica incorrectamente la carga probatoria en materia de la existencia o no de vicio o error en el consentimiento, y de la información a facilitar al inversor minorista.

Caja Madrid, hoy Bankia, actuó como mera intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes, y con base al contrato de depósito o administración de valores se ejecutó la orden de compra dada por el actor, que data del año 2004.

Se clasificó a los demandantes como minoristas, se cumplieron las obligaciones de información del artículo 79 bis LMV, tanto con la entrega y firma de la información general con el documento sobre 'Información de las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión', como la específica del producto, así el documento 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II', con información detallada, clara, adecuada y veraz; el 'Instrumento financiero/Servicio de Inversión: Participaciones Preferentes 09' debidamente firmado por los actores y perfectamente entendible; el test de conveniencia con los requisitos del RD 217/2008, así la respuesta afirmativa de haber realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija se corrobora al haber suscrito las participaciones preferentes 2004 y renta variable (acciones de Mapfre y Bonos Duplo), no puede apreciarse error en el consentimiento, y la carga de la prueba corresponde a los actores, no se ha practicado prueba alguna que lo acredite, y con la información precontractual facilitada se ha acreditado que son patentes y claros los riesgos del producto, además de haber suscrito participaciones preferentes en el año 2004, ser titulares de Bonos Duplo y de acciones de Mapfre. El haber contratado participaciones preferentes, de idéntica naturaleza y dinámica, en varias ocasiones, y en un espacio temporal de más de 7 años, no hace sino probar que los actores conocían la naturaleza y dinámica del producto, al haber percibido los correspondientes abonos de los cupones, sin reclamación alguna. No se acredita en qué y sobre qué consistió el supuesto error o vicio, pues no basta que la confianza fuera la que motivara las inversiones. De igual modo, no ha existido dolo como vicio del consentimiento, cuya expresión es obviada en la sentencia pero sí citada en la demanda, y la carga de la prueba correspondía a los demandantes, Bankia ha cumplido todas las obligaciones que le impone la LMV. Los demandantes han reconocido todos los documentos que les fueron entregados (firmados por el Sr. Eleuterio ), explicativos del producto, le fue practicado el test de conveniencia que la legislación exige, y no se trató de un producto nuevo que desconocieran. No puede apreciarse la inexcusabilidad del error por no leer las órdenes de compra o leerlas sin entenderlas y no solicitar información adicional al respecto. La quiebra de expectativas no es causa de nulidad, máxime cuando fue expresamente advertida previa contratación.

3.- Del autoreconocimiento de la firma en los documentos privados

Todos los documentos aportados fueron firmados, y es doctrina jurisprudencial consolidada que la firma de un documento obliga a presumir el conocimiento y la conformidad del firmante con la totalidad de su contenido. No se acredita que los demandantes no tuvieran su capacidad volitiva e intelectiva para formar su voluntad con respecto del producto.

4.- Actos propios

Los demandantes han percibido de forma periódica y constante el abono de los cupones de las participaciones preferentes, e información fiscal relativa a las mismas desde 1999, lo que contradice la concurrencia de un error respecto de lo que se estaba contratando.

Por los apelados se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO:El primer motivo del presente recurso se fundamenta en la indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda. Por la apelante se señala que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se desestimó mediante auto de 7 de octubre de 2013.

El motivo no puede ser estimado, pues se obvia y no se tiene en cuenta que la recurrente (Bankia) consintió en primera instancia la resolución de 7 de octubre 2013, pues no interpuso recurso contra la misma; en todo caso la citada resolución no se refiere a las excepciones procesales de 'litisconsorcio pasivo necesario' y 'demanda defectuosa', pues se dicta a los efectos de la intervención de Caja Madrid Finance Preferred S.A., y se admite la misma en la modalidad de 'intervención voluntaria adhesiva', pues las excepciones procesales se resolvieron en el acto de la Audiencia Previa celebrada el 9 de octubre de 2013 (conforme al acta y soporte audiovisual), la excepción fue desestimada en el mismo acto, e interpuesto recurso de reposición, tras su tramitación, se confirmó la desestimación, con protesta de la demandada.

En consecuencia, el motivo del recurso de apelación se ha de entender referido a las resoluciones orales acordadas en el acto de la Audiencia Previa.

En todo caso, procede desestimar el motivo del recurso, pues no pueden ser de recibo las alegaciones que se realizan en el motivo, de conformidad a lo acordado en supuestos similares por esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 10ª 12 de mayo de 2014 recurso 200/2014 'Se reproduce por la entidad apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días 22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014), 27-2-2014 (Rollo de Apelación 13/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consertium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo', de igual modo, Sentencias Sección 18ª 7 de mayo 2014, recurso 186/2014 , Sentencia Sección 19ª 31 de marzo 2014 recurso 133/2014 , entre otras.

TERCERO: PARTICIPACIONES PREFERENTES

En primer lugar, y antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a)El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO: DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En concreto, respecto a los supuestos del presente recurso, Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 y 2004, suscritas en distintas fechas (del 25 mayo 2009 al 30 de junio 2011, como se deriva de los documentos 13 a 18 de la demanda), hemos de tener en cuenta que 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y ss. de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores . También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

De conformidad a la legislación aplicable, las participaciones preferentes se incardinan como productos financieros complejos, el artículo 79 bis 8.a) LMV (conforme a la Ley 47/2007 ) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las: (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por consiguiente, las participaciones preferentes han de calificarse como valores complejos porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.

Al tratarse de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el Artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener los actores-apelados la condición de consumidores, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

QUINTO: PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación se alega el haberse dado la información tanto precontractual como contractual de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008 reseñada en el anterior fundamento; por lo tanto, y según la tesis del recurso, la sentencia de instancia ha establecido de manera arbitraria y sin prueba que no ha existido la misma.

La información dada a los demandantes-apelados se encuentra en los documentos 13 a 18 de la demanda (folios 90 a 95) referidos a las órdenes de compra, y documentos 2 a 5 de la contestación (folios 203 a 209), referidos al 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009', 'Instrumento financiero/Servicio de Inversión: P. PRECAJA MADRID 09', 'Test de Conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes' e 'Instrumento Financiero/Servicio de inversión: Participaciones Preferentes', y, por último, también debemos examinar los interrogatorios de los actores y la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

En primer lugar, pese a lo alegado en el recurso de apelación, respecto de haberse dado a los demandantes-apelados, como información general, un documento firmado sobre 'Información de las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión' (folio 321 de las actuaciones), examinadas las actuaciones no consta su existencia, ni respecto de las participaciones preferentes de 2004 ni respecto de las del 2009.

Con relación a los documentos aportados son los siguientes:

1.- Órdenes de compra

1.1.- Orden de suscripción por canje de valores, de fecha recepción 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7-07-2009), por 180 títulos, nominal de 18.000,00 EUR, depósito NUM000 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, RENTABILIDAD: MEDIA PONDERADA, y como titulares don Eleuterio y doña Julieta , ordenante don Eleuterio , y con firma de ambos titulares (documento 13 de la demanda, folio 90).

1.2.-Orden de suscripción de valores, de fecha recepción 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7-07-2009), por 20 títulos, nominal de 2.000,00 EUR, depósito NUM001 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, RENTABILIDAD: MEDIA PONDERADA, como titulares don Eleuterio y doña Julieta , ordenante don Eleuterio , con firma de ambos titulares (documento 14 de la demanda, folio 91).

1.3.- Orden de compra de valores, con fecha recepción 5 de junio de 2009 (plazo validez 8-12-2009), por 40 títulos, nominal de 4.000,00 EUR, depósito NUM002 , PAR. PREF. CAJA MADRIDFINANCE PREFERRE 04, como titulares y ordenantes don Eleuterio y doña Julieta , con firma de ambos (documento 15 de la demanda, folio 92).

1.4.- Orden de suscripción por canje de valores, con fecha recepción 9 de junio de 2009 (fecha valor 7-07-2009), por 40 títulos, nominal de 4.000,00 EUR, depósito NUM003 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, RENTABILIDAD: MEDIA PONDERADA, como titulares y ordenantes don Eleuterio y doña Julieta , con firma de ambos (documento 16 de la demanda, folio 93).

1.5.- Orden de compra de valores, con fecha recepción 14 de marzo de 2011 (fecha valor 10-06-2011), por 80 títulos, nominal de 8.000,00 EUR, depósito NUM004 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, como titulares don Eleuterio y doña Julieta , ordenante don Eleuterio , con firma de ambos titulares (documento 17 de la demanda, folio 94).

1.6.- Orden de compra de valores, con fecha recepción 30 de junio de 2011 (fecha valor 28-09-2011), por 80 títulos, nominal de 8.000,00 EUR, depósito NUM005 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, como titulares y ordenantes don Eleuterio y doña Julieta , con firma de ambos (documento 18 de la demanda, folio 95).

2.- Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 2 de la contestación, folios 203 a 206), en el que figura la rúbrica de don Eleuterio , en el apartado 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' (folio 206), sin fecha.

3.- Documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09. D. Eleuterio , DNI/NIF NUM006 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de los periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (documento 3 de la contestación, folio 207) con firma y fecha de 25 mayo 2009.

4.- Test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', referido a D. Eleuterio en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', sobre si conoce 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son 'la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' (documento 4 de la contestación, folio 208) y en el reverso figura la fecha 20 de mayo de 2009 y la firma del cliente.

5.- Documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: PARTICIPACIONES PREFERENTES. D. Eleuterio , DNI/NIF NUM006 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha recibido la información pre- contractual específica del instrumento financiero/servicio de inversión referenciado, donde se detalla su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes, los costes y gastos asociados y la información sobre el servicio prestado por Caja Madrid' la fecha 20 de mayo de 2009 y la firma (documento 5 de la contestación, folio 209).

Respecto a las pruebas practicadas en el acto del juicio (como se deriva del soporte audiovisual) las mismas se ciñen al interrogatorio de los actores (sin que se derive conocimiento alguno del producto complejo suscrito) y la testifical de don Jose Daniel , empleado de la demandada, quién nada recuerda sobre las suscripciones de los actores-apelados, y respecto de las preguntas del test de conveniencia manifiesta que las hacía a todos sin saber si las entendían o no (hora 12:38 del soporte audiovisual).

SEXTO: VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por Caja Madrid (en la actualidad Bankia) no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores como en el RD 217/2008, así y con carácter general, la información de los documentos examinados, a los efectos del artículo 79 bis LMV no puede entenderse como 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 ) y además no puede calificarse como información que de manera comprensible sea la adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3), y hemos de reseñar nos encontramos ante clientes 'minoristas' tal y como se reconoce en el recurso interpuesto.

Los documentos de suscripción y compra (documentos 13 a 18 de la demanda) no contienen información alguna sobre la complejidad y naturaleza de los productos financieros, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así se hace referencia, en algunas ocasiones, a 'Rentabilidad media ponderada', lo que no puede ser de recibo si tenemos en cuenta lo desarrollado en la presente resolución (fundamento de derecho tercero), sin que (salvo en los documentos 13, 14 y 16) se efectúe referencia alguna a su carácter 'perpetuo', a su vez, en todos los casos, se limitan a reseñar: 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

El documento referido como 'Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 3 de la contestación, folios 203 a 206), no puede ser suficiente para derivar que por Caja Madrid se cumpliera el deber de información, pues sólo se firma por uno de los titulares, sin que conste su fecha.

En primer lugar (respecto de este documento), no puede derivarse la información necesaria por figurar en la antefirma 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes', pues no acredita cuál fue la información que se le dio, y si fue suficiente y adecuada. Lo que de igual manera se puede predicar de los modelos de suscripción de valores, respecto del apartado, incluso tras la firma del titular (es), de haber 'recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden...'.

A tal efecto, como se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa'.

No podemos obviar que en el tríptico-resumen no quedan debidamente advertidos todos los riesgos, pues como señala la Sentencia Sección 10ª de 23 de abril 2014 recurso 172/2014 'En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada' y Sentencia de la misma Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo lasapariencias»()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden de canje y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente'.

A su vez, como se deriva del documento aportado por los actores en la audiencia previa (folios 277, 278 y 279), en fecha 16 de junio de 2009 se produjo un hecho relevante, cual fue la modificación del rating, sin que conste se notificara a los suscriptores y compradores, lo que, a su vez, se deriva de la testifical de don Jose Daniel (hora 12:43 del soporte audiovisual), y de igual modo, no consta, y a la apelante le correspondía la carga de la prueba, que en las suscripciones y compras del 2011 se les entregara el resumen de la emisión debidamente actualizado, pues el resumen aportado se refiere a la información de mayo de 2009, cuando las nuevas compras se suscriben en marzo y junio 2011 (dos años después), y en el resumen de la emisión aportado (2009) se hace referencia a cuentas del 2008 no auditadas.

De las respuestas del testigo reseñadas en el anterior fundamento se ha de derivar el carácter genérico de la información dada, y sin concreción alguna a los actores-apelados, pues el testigo nada recuerda.

Respecto a los documentos en los que don Eleuterio reconoce la existencia de los riesgos (documento 3 de la contestación) del mismo no podemos derivar que se cumpliera por Caja Madrid el deber de información, pues no puede resumirse en apenas diez líneas toda la complejidad del producto (fundamento de derecho tercero de la presente resolución), y con términos de difícil comprensión para quién no tiene conocimientos especiales sobre la complejidad de los productos.

Es más, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. .La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos , último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. ..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013], entre otras.)'

El test de conveniencia suscrito por don Eleuterio (documento 4 de la contestación), reseñado en el anterior fundamento, del mismo la primera conclusión que podemos derivar es que no cumple con lo establecido en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), ni en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , pues en las cuatro preguntas que se realizan en ninguna de ellas se solicita información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, pues la pregunta cuarta se refiere a inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años; es más, se hace referencia a la 'renta fija' lo que no es acorde al producto financiero, ni, en ninguno de los casos, se le solicita información sobre qué productos concretos ha invertido con anterioridad para derivar su experiencia inversora, tanto en la entidad Caja Madrid como en otras entidades.

A tales efectos, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre el test suscrito, idéntico al del presente recurso y se concluye en que se trata de un test inadecuado para el producto complejo de participaciones preferentes , así SAP, Civil sección 10 del 12 de mayo de 2014 Recurso: 200/2014 'El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior' y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 'Siendo así que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, no consta además que los demandantes 'entendieran la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conocieran el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba'.

No podemos obviar que de los documentos aportados con la contestación, respecto de las fechas de suscripción se derivan contradicciones, así en el documento 5 de la contestación, de fecha 20 de mayo de 2009, se reseña que se ha recibido la información-precontractual, empero, en el resumen de la emisión no consta la fecha de entrega, y el documento en el que se dice conocer los riesgos es de fecha posterior, el 25 de mayo.

A la vista de cómo se desarrollaron los hechos, parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, en este caso, los actores, sabían lo que estaban firmando. Se ha de tener en cuenta que doña Eleuterio sólo suscribe las órdenes de suscripción o compra de valores.

No pueden ser de recibo las alegaciones del recurso respecto del perfil no conservador de los demandantes-apelados, y esto conlleve que con los documentos rubricados tenían información suficiente para suscribir las participaciones preferentes, pues no puede ser prueba suficiente del perfil que se alega el documento 9 de la contestación (folio 213), pues se trata de acciones de Mapfre (23) y Deutsche Telekomar (36 títulos), y no pueden equipararse las acciones ( de escaso valor y de general conocimiento respecto de sus riesgos) con el producto complejo de las participaciones preferentes. En cuanto al Bono Duplo anual consta la fecha de suscripción el 17-2-2006 y cierre el 20-12-2006 por importe de 12.000 euros, sin que se haya aportado prueba alguna respecto de la naturaleza y complejidad de este producto, y sin que conste si los actores- apelantes obtuvieran rendimientos (positivos o negativos) al encontrarse en blanco este apartado.

Respecto de haber suscrito participaciones preferentes el 17-12-2004 con fecha de cierre el 7-7-2009 (por canje) por importe de 18.000 euros con rendimientos de 2.728,28 euros, no puede conllevar que los actores conocieran la naturaleza y complejidad del producto, pues se ha de tener en cuenta que la suscripción se produjo con anterioridad a la nueva normativa Ley 47/2007 y RD 217/ 2008, sin que conste la información que se les dio a los actores en el momento de suscribirlas, y, en todo caso, se ha de entender que los mismos confiaban en el producto, pero ello no conlleva que pudieran llegar a tener conocimientos sobre su complejidad.

Así se recoge en diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, entre otras, Sección 18ª sentencia 7 de mayo 2014 recurso 186/2004 'TERCERO.- Se alega asimismo que no puede existir vicio del consentimiento en el presente caso, puesto que los contratantes ya habían suscrito con anterioridad obligaciones de carácter preferente tanto de BANKIA como de otra entidad, pero en modo alguno supone que el haber contratado anteriormente sin tener debido conocimiento de que son las obligaciones preferentes , pueda suponer que ya tenían pleno conocimiento del contenido de las mismas, sobre todo cuando no se nos aclara en el proceso si las características y condiciones de las anteriores obligaciones preferentes suscritas por los demandantes tenían las mismas condiciones que las que suscribieron posteriormente, por otra parte en cuanto a las condiciones personales concurrentes, no podemos sino entender la necesaria exigencia de una obligación de información remarcada, por cuanto que se trataba de personas de avanzada edad y de nulos conocimientos financieros, lo que debió haberles obligado a explicar de forma mucho más precisa y pormenorizada cuales eran las características y condiciones de la emisión de preferentes que suscribieron, y sobre todo debió haberles aconsejado lo inconveniente de la citada inversión para los deseos y características de los demandantes', y Sección 10ª 16 de abril 2014 recurso 47/2014 'A criterio de esta Sección, la sola circunstancia de que los demandantes tuvieran contratada en 2004 la adquisición de 150 títulos de participaciones preferentes no determina por sí sola ni «evidente experiencia inversora», ni demuestra de suyo que estuvieran familiarizados con dichos instrumentos o conocieran detalladamente su naturaleza, consistencia, y, en particular, los riesgos que podía comportar su titularidad. Nótese que no consta cuál fuera la información que en aquél momento se recabó de los clientes, a pesar de hallarse en vigor tanto el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, como la disposición adicional segunda de la misma, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio ; y también el El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), sobre la información a facilitar a los clientes ...Como ha quedado razonado, la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que los clientes poseyeran un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento'.

En conclusión, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de establecer que por Caja Madrid, no se cumplió el deber de información, y con un incumplimiento claro de sus obligaciones tanto a los efectos del artículo 79 Bis LMV como de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , sin que pueda alegarse que los documentos aportados estuvieran aprobados por la CNMV o se hubieran confeccionado por la entidad financiera atendiendo a sus recomendaciones, máxime cuando éstas no podrían ir en contra de lo establecido en los preceptos legales que venimos examinando.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a las participaciones preferentes objeto del presente recurso.

SÉPTIMO: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en el anterior fundamento, con la conclusión de haberse infringido el deber de información a los efectos tanto de la LMV como del RD 217/2008, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación.

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a los actores-apelados no sólo no fue adecuada, sino también contradictoria y parcial, en cuanto a sus aspectos más importantes, así la calificación como de 'renta fija', la falta de claridad de unos términos con conceptos estereotipados, que no son sino modelos genéricos y sin relación alguna con los clientes que suscriben las participaciones preferentes, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, con un perfil no adecuado a la complejidad de los productos (ya reseñábamos que no se acredita que el perfil de los actores-apelantes pueda considerarse como 'no conservador'), sin que conste que la información documental fuera debidamente explicada por los empleados de Caja Madrid, y sin que pueda derivarse que tanto don Eleuterio como doña Julieta tuvieran una información previa y conocimientos necesarios para comprenderla, ya hemos reseñado que estos extremos no pueden derivarse del test de conveniencia realizado a don Eleuterio , es más, el test, además de no cumplir con lo establecido tanto en el artículo 79 LMV como en el artículos 73 y 74 RD 217/2008 , las preguntas no inciden sobre el producto financiero objeto de suscripción, por lo que ha de entenderse que sólo cuando se dejaron de percibir los cupones se llegara a tener conocimiento cierto de la complejidad y los riesgos de los productos suscritos. El test inadecuado realizado a don Eleuterio , o los documentos de información de riesgos generales e inapropiados, nos han de llevar a presumir la falta de conocimiento sobre los productos contratados y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error. De igual modo, no podemos obviar la edad de los actores (nacidos en los años 1939 y 1040, folio 87), sin que consten sus estudios, aparte de los elementales (menos aún conocimientos financieros), y sin que, como hemos desarrollado, se pueda presumir conocimientos por haber suscrito, con anterioridad, participaciones preferentes.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista y sin conocimientos financieros estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, les es excusable a los clientes. Sin que pueda ser de recibo que debieron de leer los documentos antes de firmarlos, pues aunque lo hubieran realizado, un cliente sin conocimientos previos no puede llevar a comprenderlos, máxime cuando como hemos reseñado con anterioridad, ni tan siquiera los documentos estaban actualizados, así de manera patente el resumen-tríptico de emisión de las participaciones preferentes, de mayo de 2009, respecto del hecho relevante de 16-6-2009, y a su vez, cuando en dos ocasiones se suscriben en abril y junio de 2011, por lo que no puede entenderse que pueda ser el error inexcusable e imputable a cliente, máxime si tenemos en cuenta que los actores eras clientes de Caja Madrid, como reconoce la testigo don Jose Daniel , por lo tanto, la suscripción de los productos se efectúa con base a una relación de confianza.

El que los deberes de información vengan dados por normas de carácter administrativo no pueden conllevar que no pueda apreciarse el error como vicio del consentimiento, al respecto bastaría con traer a colación la reiterada STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

A su vez, la doctrina de esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 10ª 13 de marzo 2014, recurso 44/2014 'Tampoco puede aseverarse que no ha existido incumplimiento por parte de BANKIA SA de su deber de informar, además de carecer de todo relieve, lo que se menciona ad omnem eventum, que las normas invocadas por la contraparte tengan carácter administrativo, porque no puede afirmarse con carácter general que por la naturaleza esencialmente administrativa de esa normativa su conculcación no comporte la nulidad del contrato, sino una sola sanción administrativa, ya que había de descender al análisis de la norma concreta de la regulación del mercado de valores se reputa infringida, como tampoco puede omitirse que habría de examinar la naturaleza de la norma en cuestión, particularmente si entronca con la protección que se dispensa a los consumidores, y muy especialmente si afecta al orden público, supuesto en que obviamente sí alcanzaría a la validez del contrato, al margen que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6- 3 del CC tiene declarado que cuando analizando la índole, finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados,la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25-9-2006 ), no siendo obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31-10-2007 , como recuerda la STS de 22-12-2009 , inscribiéndose en el mismo sentido las invocadas en la STS de 11- 6-2010)' y Sentencia Sección 19ª de fecha 24 de marzo 2014 recurso 52/2014 'Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error'.

Por último, no puede traerse a colación (como se hace en el recurso) la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15 º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014

En consecuencia, los motivos del recurso de apelación han de ser desestimados y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

OCTAVO:Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 228/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0255-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 2 de octubre de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.