Sentencia Civil Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 411/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0067833

Recurso de Apelación 411/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 528/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ

APELADO:D. Norberto y Dña. Noelia

PROCURADOR: Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA Nº 303

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 528/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ y defendido por Letrado, y de otra, como apelados-demandantes, Dña. Noelia y D. Norberto , representados por la Procuradora Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de marzo de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador DÑA. GEMA PINTO CAMPOS en la indicada representación de D. Norberto y DÑA Noelia contra BANKIA, SA, debo declarar y declaro la NULIDAD del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES cursado en fecha 28 de junio de 2011, por importe de 54.000 euros, con el consiguiente reintegro entre ambas partes de las cantidades percibidas. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Norberto y DÑA. Noelia contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito con la demandada, por importe nominal de 54.000 euros, o, subsidiariamente, su anulación por concurrencia de dolo o error en el consentimiento, o, subsidiariamente, su resolución por incumplimiento, condenando, en todo caso, a la demandada a la restitución del capital invertido, al abono de los intereses devengados hasta la fecha del pago y a las costas del procedimiento.

Opuesta la demandada, -alegando, en esencia, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda por no estar concretado el petitum ni cuantificado debidamente el importe reclamado, y, en relación al fondo, ausencia de contrato de asesoramiento, información completa del producto y ausencia de vicio alguno en el consentimiento-, admitida la intervención adhesiva de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 88 de Madrid dictó sentencia, en fecha 27 de marzo de 2014 , en la que estimando íntegramente la demanda, condena a BANKIA en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes cursado en fecha 28 de junio de 2011.

Frente a la sentencia antes citada, interpone recurso la entidad BANKIA, S.A. negando, en primer lugar, la existencia del contrato de asesoramiento del que parte la sentencia combatida y, discrepando, en el resto, tanto de la valoración de la prueba como de la nulidad por vicio en el consentimiento que justifica el acogimiento de la pretensión actora.

SEGUNDO.- Como ya ha reiterado esta misma Sala, (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014, Rollo 222/14, de 9 de julio de 2014, por citar de las más recientes), a la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'( apartado g)-, y conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, no puede más que concluirse, con la sentencia recurrida, con que, en efecto, la relación existente entre las partes las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que los actores, 'clientes históricos', a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo. A la existencia de tal contrato no se opone que no se formalizara por escrito o el hecho de que no se le hiciera a los clientes -ahora demandantes-, el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores ; al contrario, tal ausencia sólo supone un incumplimiento agravado de las obligaciones de la entidad bancaria determinantes del incumplimiento.

Conforme a lo dicho, el primer motivo del recurso está destinado al fracaso.

TERCERO.- Considerando las circunstancias personales de los demandantes, - jubilados y, como se ha dicho, clientes históricos de la entidad demandada, a la que habían confiado sus ahorros-, y la ausencia de prueba por parte de la demandada que, aparte de la meramente nominal, acredite que aquéllos, como se pretende en el recurso, fueren inversores, recibieran y entendieran el producto que contrataban y sus riesgos, el resto del recurso debe también ser rechazado.

El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Pues bien, es patente que BANKIA no ha cumplido con la obligación fundamental que le incumbía, a la luz de lo dispuesto en los arts. 7.1 y 1259 del CC y LMV y normativa que lo desarrolla y que tal cumplimiento no puede admitirse por más que la empleada de la recurrente, que depuso como testigo y que era quién asesoraba a los actores, creyera o entendiera que por haber tenido aquéllos con anterioridad participaciones preferentes de ENDESA, debían conocer suficientemente el producto y ello, a pesar de que no consta que se les informara ni del conflicto de la entidad con terceros clientes ni, desde luego, de la precaria situación económica de la demandada, siendo que tampoco puede justificar tal afirmación un test de conveniencia, -que sólo se realizó por uno de los clientes (el esposo)-, escaso, confuso y contradictorio y presentado a clientes carentes de toda formación financiera, cuya única intención, confiando en la entidad bancaria de la que eran clientes desde, al menos, el año 1984, era invertir sus ahorros de forma segura.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 528/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0411-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.