Sentencia Civil Nº 303/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 813/2013 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 813/2013

Autos núm. 234/2013 de Juicio Ordinario

JPI Núm. DOS de Mataró

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Pascual MARTÍN VILLA

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 303/2015

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 813/2013 de Juicio Ordinario seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Mataró, a instancia de Lina , contra BANKIA S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de septiembre de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de doña Lina contra Bankia, S.A., representada por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra a participaciones preferentes de la actora por error en el consentimiento, con restitución a la misma de la cantidad de nueve mil euros (9.000 euros) por la compra de participaciones preferentes; con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado la cantidad por la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas, causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por Lina se presentó demanda para interesar, con carácter principal, la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes que habían suscrito el día 29 de septiembre de 2009 alegando para ello error en el consentimiento prestado, contestándose por BANKIA SA que la relación jurídica estaba mal constituida por no haber demandado también a CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS SA, entidad emisora de las participaciones preferentes, y que la demandada no podía prosperar porque había cumplido 'fiel y puntualmente todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándose a la actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente'. Además, señalaba que los únicos servicios prestados fueron de 'administración y depósito de valores', no de asesoramiento y, en cualquier caso, que la actora era perfectamente consciente del producto contratado pues le reportaba unos rendimientos muy superiores a otros productos de su cartera de inversión

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, estimó en su integridad la demanda presentada por tratarse de un producto financiero complejo sometido a la Ley Mercado de valores (LMV) y no haberse acreditado por la entidad de crédito demandada el cumplimiento de las obligaciones de información que le imponía el art. 79 .bis de la LMV,

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para insistir en (i) la indebida constitución de la relación jurídica procesal; (ii) la incorrecta valoración de las pruebas practicadas, con especial mención a la testifical de Marí Luz y la documental constituida por el test de conveniencia y el tríptico entregado en la fase precontractual; (iii) la infracción de las normas sobre la carga de la prueba; (iv) la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre asesoramiento y administración de valores; y, finalmente, (v) la inobservancia de la jurisprudencia relativa a la doctrina del error vicio.

SEGUNDO.- Consideraciones previas

Las 'participaciones preferentes' de autos se encontraban reguladas por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros -hoy derogada por la Ley 10/2014, de 26 Junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito- y conforme a la misma forman parte de los 'recursos propios' de la sociedad que las emite siempre que cumplan unos determinados requisitos ( videsu art. 7 y la Disp. Adicional Segunda)

La STS de 8 de septiembre de 2014 destaca que las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda, y que pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Pues bien, tras exponer de forma sucinta en qué consisten las participaciones preferentes, lo que nos interesa destacar ahora son dos circunstancias de especial relevancia. La primera, que son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.h), que puede además considerarse 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo. Y la segunda, que la actora, conforme a la llamada normativa MiFID sobre la que luego volveremos, tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa

Por último, señalar que en el caso de autos la demandante apelada era poseedora de 9 títulos de participaciones preferentes de la Serie II en virtud de una 'Orden de Suscripcion' cursada el 29 de septiembre de 2009 de donde resulta que ya se encontraba plenamente vigente la referida normativa MiFID, que alude a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, (con entrada en vigor el día 21 de diciembre de 2007, cuando se compran dicho títulos.

TERCERO.- Litisconsorcio Pasivo Necesario

Este primer motivo de impugnación, que la recurrente fundamenta en que debió ser llamada también a juicio la entidad emisora de las participaciones preferentes, concretamente CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS SA, no puede prosperar por cuanto la relación jurídico procesal entendemos que está bien constituida con la exclusiva llamada a juicio de BANKIA, en cuanto sucesora universal de CAIXA LAIETANA, pues esta entidad de crédito fue la que ofertó las acciones preferentes a la actora y faltó, en su caso, a las obligaciones de información impuestas por la Ley a quienes prestan servicios de inversión, y ello sin perjuicio, como bien dice la sentencia apelada, de las relaciones que esta última pudiera mantener con la entidad emisora de dichos títulos de la cual, por cierto, era única accionista y garante de la colocación de dichos títulos, es decir, se comprometía a adquirir aquellos que no fueran suscritos por terceros inversores.

Y si alguna duda pudiera albergarse al respecto, bastaría recordar que el objeto principal del presente procedimiento es la nulidad (por vicio de la voluntad) o resolución (por incumplimiento de obligaciones) de la 'Orden de suscripción' de 29 de septiembre de 2009 la cual, como perfectamente puede verse al pie de dicho documento, viene firmada por la actora y la CAIXA LAIETANA, siendo pacífico que, tras el proceso de concentración bancaria que ha vivido este país en los últimos años, la demandada ha devenido en sucesora legal de CAIXA LAIETANA, por lo que la única conclusión posible es que la relación jurídica de autos se encuentra bien constituida.

CUARTO:- Valoración de las pruebas

La parte recurrente sostiene haber cumplido por su parte con todos los deberes informativos que la ley pone a su cargo y critica la valoración de las pruebas que realiza la sentencia, así como que la misma ponga a su cargo la falta de prueba de aquellos hechos que se consideran inciertos

a) Valoración de las pruebas

La parte recurrente considera que la testifical de su empleada Marí Luz no fue correctamente valorada por la sentencia apelada pero, sin necesidad de mayor esfuerzo argumental, parece evidente que las declaraciones prestadas por los propios empleados o dependientes de una de las partes deben ser valoradas con reserva o cautela por la situación de conflicto en la que se encuentran, máxime aun cuando además participaron activamente en la comercialización del producto como es el caso de la Sra. Marí Luz . En consecuencia, la sola manifestación por dicha testigo de que la actora 'había tenido con anterioridad participaciones preferentes o deuda subordinada' no basta para reputar probado que la actora contrataba con habitualidad productos de inversión complejos como parece sugerir la parte recurrente. Es más, al desconocerse los detalles de esta operación inversora previa y las circunstancias que rodearon su contratación -no hay prueba alguna al respecto-, tampoco puede deducirse de ello, incluso aun para el caso de ser cierto, que la actora se había convertido en una experta financiera o que estaba capacitada para adoptar con conocimiento de causa sus propias decisiones de inversión.

La parte recurrente también considera que la prueba documental, con especial atención al tríptico informativo de la emisión de las participaciones preferentes, tampoco ha sido correctamente valorada pero este Tribunal, tras un minucioso análisis del referido tríptico (doc. 3 demanda) entiende que a pesar de la exhaustiva información que el referido folleto suministra, tal y como seguidamente veremos, no puede considerarse que colme de una forma satisfactoria la exigencia legal de proporcionar 'de forma comprensible' una información adecuada al inversor que necesita de ella.

En efecto, hay que reconocer que el tríptico informativo facilitado a los clientes resulta muy completo (doc. 3 demanda) pues en el mismo aparecen destacados como 'aspectos relevantes' a tener en cuenta por el inversor que las participaciones preferentes 'son un producto complejo y de carácter perpetuo'; que no es 'depósito bancario y, por tanto, no se incluye entre las garantías del Fondo Nacional de Depósitos' y que el 'adjetivo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'. Y en negrita y subrayado se destacan los 'factores de riesgo de los valores' señalando entre ellos:

- 'Riesgo de no percepción de las remuneraciones', indicándose a continuación que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficio distribuible y a la existencia de recurso propios suficientes, y se advierte que si en alguna fecha de pago no se abonan las remuneraciones, los inversores pierden el derecho a recibir la remuneración no percibida.

- 'Riesgo de absorción de perdidas' explicándose que en los supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podrán liquidar la emisión por un valor inferior al nominal con la consecuente pérdida para sus titulares del principal invertido

-'Riesgo de Perpetuidad' y se explica que los valores son perpetuos y que el emisor no tiene obligación de reembolsar su principal aunque transcurridos cinco años podrá en cualquier momento amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes.

-'Riesgo de Orden de Prelación' para explicar que se sitúan por detrás de todos los acreedores privilegiados, comunes y subordinados del Emisor, y al mismo que cualquier otra serie de participaciones preferentes

-'Riesgo de mercado' y se explica que las participaciones son valores con una riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el capital invertido. Si el inversor quisiera venderlas más adelante, se podría dar el caso de que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó por adquirirla

-'Riesgo de Liquidez' para advertir que aun cuando se solicitara la admisión a negociación en el AIAF de los títulos 'no se puede asegurar que el inversor pueda venderlas de forma inmediata ya que no existen garantías de que se produzca una negociación activa en el mercado

-'Riesgo de rentabilidad' para señalar que si bien ofrecen una rentabilidad del 7,5% nominal a pagar trimestralmente hasta octubre de 2011 y que luego el interés será el Euribor 3M más un diferencial del 8,55%, se advierte que la rentabilidad puede verse afectada 'por las variaciones en la percepción de crédito del Garante (CAIXA LAIETANA) en diferentes momentos del tiempo, así como por la probabilidad de ejercicio por el Emisor de la opción de amortización anticipada'

Pues bien, este documento, que consta entregado a la actora pues obra su firma al pie del mismo y en ningún momento ha sido negada su recepción (de hecho, lo acompaña la propia actora con su escrito de demanda), adolece de un grave defecto que invalida su potencial probatorio: contra lo que se afirma por la parte recurrente de que fue entregado 'en la fase precontractual', lo cierto es que su entrega a la actora apelada tuvo lugar el mismo día en que se contrataron las participaciones preferentes tal y como se desprende del hecho de que dicho folleto -también conocido como 'ficha del producto'- y la orden de suscrición vengan datadas en la misma fecha: 29 de septiembre de 2009, circunstancia que pone en cuestión la real comprensión del producto por parte de la actora pues al no constar facilitada con la antelación necesaria suficiente y desconocerse cuáles son los conocimientos financieros que ésta acredita, no parece que pueda decirse que fueron contratadas con pleno conocimiento de causa, sin que la sola firma de la demandante al pie de cada una de las hojas del tríptico signifique consciente aceptación de los riegos a que se hacen referencia en el mismo.

Conviene recordar que la relevancia de esta información precontractual ha sido destacada por el propio Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. Y que no se cumple este requisito cuanto tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual'

En efecto, la densa información contenida en el tríptico difícilmente puede ser comprendida por un 'inversor minorista' sin especiales conocimientos en la materia a no ser que, con la claridad y precisión adecuadas, previamente le sea explicada, de ahí la importancia que tiene la información precontractual en la toma de decisiones por parte del inversor.

Es más, para el correcto cumplimiento de sus deberes la entidad de crédito, en la fase previa a la celebración del contrato, debe asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante la oportuna evaluación de conveniencia o idoneidad que, como ya destaca la sentencia apelada, no hay constancia de que hubiera sido realizada.

Y en este punto resulta forzoso recordar que para la LMV y la propia Jurisprudencia, tanto nacional como comunitaria, la 'recomendación personalizada' de participaciones preferentes es considerada un servicio de asesoramiento como posteriormente veremos y, por consiguiente, la evaluación correcta es la de idoneidad y no la de conveniencia (art. 79.bis.6 LMV)

No es momento de profundizar ahora en las diferencias entre una y otra evaluación pero si debe señalarse que el Test de Idoneidad es mucho más amplio pues busca contar con información suficiente sobre el cliente para asegurarse de que la recomendación que se realiza al mismo es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. Por el contrario, el Test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Pues bien, ya hemos dicho que en autos no consta documentalmente que a la actora se la hubiera efectuado evaluación alguna. La testigo Sra. Marí Luz , empleada de la demandada, señalaba en juicio que a la actora se le pasó el preceptivo test de conveniencia pero resulta inadmisible que pueda suplirse mediante un testimonio lo que forzosamente debería constar en forma documental, siquiera sea en los formatos normalizados aprobados a tal efecto por el supervisor.

En resumidas cuentas que la actora, octogenaria cuando contrata el producto de inversión que nos ocupa, es una inversora minorista, sin experiencia y conocimientos financieros. Y al no haber acreditado la recurrente haberla informado adecuadamente, y de forma comprensible acerca de la verdadera naturaleza y características del producto (ex.art. 79.bis.3 LMV), necesariamente hay que concluir que su decisión de inversión se encontraba viciada por el error

b) Carga de la prueba

Aun cuando en verdad no resulta discutido, conviene recordar que la carga de haber cumplido con las obligaciones informativas que la ley impone a las sociedades que prestan servicios de inversión corresponde, como no podía ser de otra manera, a la entidad de crédito demandada por cuanto esta distribución de la carga de la prueba no solo resulta del propio artículo 217 LECi, que matiza el reparto de las cargas probatorias en función de la disponibilidad y facilidad de cada una de las partes -y es claro que la entidad de crédito es quien se encuentra en mejor situación de acreditar su cumplimiento-, sino también porque así se desprende de la correcta interpretación de la normativa MiFID y la propia Ley 47/2007 que se encargó de su trasposición con el propósito confesado en su Exposición de Motivos de 'reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores' en atención precisamente 'a la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados', por lo que resultaría absolutamente paradójico -a la par que diabólico- que tuviera que ser el inversor quien acreditara que la entidad de crédito no cumplió con sus obligaciones informativas.

La parte recurrente considera que el error que se dice sufrido por la actora no ha sido demostrado y que a ella correspondía probarlo pues en aras de la conservación de los contratos la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente señalando que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario

Sin embargo, este motivo tampoco puede prosperar pues cuando de productos de inversión compleja se trata, la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la STS de 14 de julio de 2014 , matiza de forma importante este planteamiento al considerar que cuando se trata de inversores que necesitan de la información que la entidad de crédito debe proporcionarle, el error sobre el producto contratado no solo se considera esencial sino también excusable, de donde resulta que la referida presunción no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tales casos a ellas corresponde acreditar su cumplimiento, presumiéndose en caso contrario que el consentimiento prestado se encontraba viciado.

QUINTO. - Asesoramiento

Insiste por último la parte recurrente en que los únicos servicios prestados a la parte demandante fueron de administración y depósito de valores, la recepción y transmisión de órdenes de compra y la ejecución de esas mismas órdenes.

Sin embargo, dicho planteamiento no puede compartirse pues, de entrada, el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores señala que por asesoramiento en materia de inversión, se entiende 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...' (en similares términos el art. 5.1.g del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión)

Y a ello debe añadirse que la reciente STJUE de 30 de mayo de 2013 , con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOCE de Madrid, ha dejado muy claro que recomendar un producto financiero [en este caso era un SWAP pero la doctrina resulta perfectamente extrapolable a cualquier otro producto financiero complejo como pueden ser las participaciones preferentes]. Literalmente señala dicho Tribunal que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55).

Pues bien, en el caso de autos entendemos que la entidad de crédito recurrente formuló una 'recomendación personalizada' a la parte demandante y prestó un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversiones pues le ofreció un producto que no se ajustaba a su perfil inversor -ni tan siquiera consta realizado el oportuno test que permitiera conocer cual era- y sin informarle adecuadamente acerca de sus principales características

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por BANKIA SA, este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 17 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Mataró

2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.