Sentencia Civil Nº 303/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 506/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0138047

Recurso de Apelación 506/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1074/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

APELADO:D. Federico y Dña. Consuelo

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 303

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a siete de octubre de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1074/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Federico y Dña. Consuelo , representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de abril de 2015 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 9 de abril de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Morales Arroyo en nombre y representación de D. Federico y Dña. Consuelo frente a BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Fernández Castro, debo:

1.- Declarar y declaro la nulidad relativa de la orden de suscripción nº NUM000 con las consecuencias legales inherentes y en concreto la nulidad de la conversión obligatoria n acciones de Bankia S.A. en virtud de la resolución del FROB.

2.- Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 60.000 €, más el interés legal desde la fecha de la inversión, deduciendo lo percibido por cupones netos más el interés legal de cada cuantía que lo integra desde la fecha de su respectiva percepción.

3.- Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 6 de los corrientes.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1.074/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Federico y Dª Consuelo contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal:

1) Se declare la nulidad o la anulabilidad, por vicio en el consentimiento de los actores, de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 27 de mayo de 2009, por valor nominal de 60.000 euros, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dicha orden de suscripción.

2) Se condene a BANKIA, S. A. a restituir a los actores la cantidad de 60.000 euros, menos los intereses percibidos con dicho producto.

3) Se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, S. A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligados los demandantes a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria.

4) Se condene a la demandada BANKIA, S. A. a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir, desde el requerimiento efectuado.

5) Se impongan las costas a la demandada.

6) Subsidiariamente, se solicita la resolución de los citados contratos por incumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información y se condene a la demandada a abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso, por lo que los reclamantes dudan de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dicen contarse. Refieren que contrataron las participaciones (en 2009 y por canje de las anteriores, que desconocían haber suscrito) por la confianza depositada en la entidad (clientes desde hacía años) y en la creencia de que se trataba de un producto seguro, garantizado por Caja Madrid y líquido pues se daba la oportunidad de rescatar lo invertido si el dinero se necesitaba. En definitiva, achacan a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, por lo que consideran que la contratación se llevó a cabo por parte de los reclamantes con un consentimiento viciado por error y, en cualquier caso, con infracción por parte de la demandada de los deberes de información, diligencia y lealtad.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad y litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, aunque de esta última desistió en el acto de la audiencia previa. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento, e insistió en el conocimiento que los demandantes tenían del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión, máxime si la adquisición de las participaciones se hizo, en parte, por canje de otras que los demandantes poseían de una emisión anterior, señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que los reclamantes habían percibido los cupones o intereses correspondientes y habían tenido que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los distintos productos adquiridos por lo que eran conocedores de las distintas características de los mismos.

Con fecha 7 de enero de 2014 se dictó auto rechazando la petición de intervención voluntaria efectuada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 9 de abril de 2015 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad relativa de la orden de suscripción objeto de la litis, con las consecuencias legales inherentes y, en concreto, la nulidad de la conversión obligatoria en acciones de Bankia en virtud de la resolución del FROB y se condena a a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 60.000 euros más el interés legal desde la fecha de la inversión, deduciendo lo percibido por cupones netos más el interés legal de cada cuantía que lo integra desde la fecha de su respectiva percepción, con costas a la demandada.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve resumen de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

Error en la valoración de la prueba practicada. Infracción de los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : de la relación jurídica que unía a las partes, inexistencia de asesoramiento específico en materia de inversión. Cumplimiento por la entidad de las obligaciones que para ella se derivaban como mera comercializadora.

Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el perfil de la parte demandante ahora apelada y de su relación con BANKIA.

Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de BANKIA de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de la litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.

Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC en relación con el artículo 1.265 del Código Civil . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento.

De la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento: inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. Inexistencia de incumplimiento contractual

Aplicación incorrecta del artículo 1.303 del Código Civil en cuanto a la concreción de los cupones o intereses cobrados por los actores.

Aplicación incorrecta de los artículos 1.100 , 1.101 1.303 y 1.308 del Código Civil en cuanto a la determinación del interés legal que ha de devengarse a favor de la actora.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En el primero de los motivosdel recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala considera que el presente motivo está llamado a fracasar. Los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil no pueden ser contados desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición por canje de las participaciones preferentes, el 27 de mayo de 2009, sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y los demandantes tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendieron haber contratado (una imposición a plazo por la que obtenía los correspondientes intereses y de la que podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de Bankia y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses, circunstancia que se produjo a partir del mes de abril de 2012. La demanda fue interpuesta el 31 de julio de 2013, por lo que fue oportunamente presentada.

TERCERO .- El segundo de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el titulo de su formulación, un 'breve resumen de los motivos'.

En el tercero de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento financiero a los demandantes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en la orden de suscripción por canje de las acciones (documento nº 3 de la demanda) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia (efectuado sólo a la Sra. Consuelo - documento nº 4 de la demanda y nº 3 de la contestación-) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; debemos tener en cuenta que en la fecha en la que se comercializó el producto, 27 de mayo de 2009 (nos referimos a las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009), los demandantes eran ya titulares de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred 2004; no cabe duda que fue la demandada-apelante quien, a través de la gestora de banca personal de la oficina 1118 de la que eran clientes los demandantes, Dª Santiaga , propuso la reinversión o el canje de las primitivas participaciones por otras correspondientes a la emisión de 2009.

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a unos clientes en concreto y posibles inversores (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes mediante el canje de otras adquiridas anteriormente), lo que hizo que los demandantes, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que eran cliente desde hacía años, no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo a la codemandante antes citada por parte de la entidad demandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- El examen de los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto al perfil de los demandantes, en cuanto al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a los ahora demandantes-apelados, en cuanto a determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de normas imperativas.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues los demandante fueron debidamente informados y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido la Sra. Consuelo (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra de la citada demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que la firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos, la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto están datados el mismo día, el 27 de mayo de 2009, lo que denota que poco sosiego pudieron tener los demandantes para, tras oír las explicaciones oportunas, leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si los demandantes no leyeron los documentos, su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos para unas persona no habituadas a la terminología financiera y con un perfil claramente minorista, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que dispone 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minoristas y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan; se da la circunstancia de que la testigo y gestora de banca personal de la entidad de la que eran clientes los demandantes reconoció en el acto del juicio que la misma desconocía en el año 2009, fecha de la contratación, la verdadera situación económica de la entidad (manifestó que si la hubiera conocido no hubiera ofertado el producto), así como que no conoció la rebaja de la calificación crediticia de éste, es decir, en este escenario es evidente que la comercialización del producto no se hizo con una información previa adecuada.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrataron en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (seguro y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se les hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (orden de suscripción), por lo que no procede sino rechazar los motivos examinados, y sin que proceda hacer referencia alguna al incumplimiento contractual al que también alude la apelante, al no haberse estimado la demanda en base a la petición subsidiaria de resolución contractual sino en base a la anulabilidad invocada con carácter principal.

QUINTO .- En el octavo de los motivossuscita la recurrente la cuestión relativa al alcance de los cupones o rendimientos que le deben ser devueltos. Mientras que la sentencia de instancia establece que han de ser los netos, esto es, los efectivamente percibidos por los clientes, Bankia sostiene que los intereses deben ser brutos, ya que esa es la real percepción por la demandante, con independencia de que sea la entidad financiera la que ha deducido el oportuno importe fiscal o tributario cumpliendo una obligación de tal índole. Reconociendo que tal cuestión es objeto de controversia en la jurisprudencia, este tribunal se inclina por estimar el criterio de la parte apelante, al entender que, circunstancias tributarias aparte, los intereses percibidos realmente lo son en un concepto o carácter bruto, y a ello y a su devolución viene así obligada la parte demandante. Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en ocasiones en tal sentido, (SAPM de 20 de enero de 2015), poniendo de relieve que la solución debe ser, necesariamente, cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía bruta, es decir, antes de aplicar la retención por impuestos, atendiendo de modo genérico a la condición de sujeto pasivo del tributo soportada por los inversores, y sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria, o en vía contencioso administrativa, que no competen al orden jurisdiccional civil. Para cuestiones como la que ahora se plantea, tiene declarado el Tribunal Supremo que las controversias de esa naturaleza deben suscitarse y resolverse en el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente. En tal sentido declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS de 31 de Mayo de 2006 , 13 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal ( STS de 13 de Noviembre de 2006 )'. También la misma jurisprudencia ha destacado en el mismo sentido que las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículos 74.1 , 75 , 76 y 78 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos a los actores, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las participaciones preferentes objeto de la litis cuyo contrato de suscripción ha sido declarado nulo en la sentencia de instancia y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada. Por lo que el motivo debe ser estimado.

El noveno de los motivosy con el que se pretende que los intereses legales respecto de la cantidad invertida no sean computados desde la fecha de la inversión, como señala la sentencia de instancia, sino desde la fecha en que la demandada fue requerida extrajudicialmente para la devolución de la misma, esto es, desde el día 17 de junio de 2013, según el documento nº 8 de la demanda, debe ser estimado, por cuanto, en este caso, la parte demandante así lo solicitó en el petitum de la demanda (punto 4º), por lo que por el principio de congruencia, el pronunciamiento acordado en la instancia debe ser modificado en el extremo indicado.

El décimo y último de los motivos, relativo a las costas no puede ser estimado; tal pronunciamiento no puede ser modificado pues aunque se hayan estimado los dos motivos anteriores, la estimación de la demanda sigue siéndolo en su integridad.

SEXTO .- Estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 9 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.074/13 seguidos a instancia de D. Federico y Dª Consuelo contra la antes citada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en dos únicos extremos, uno, el de fijar que los intereses legales de la cantidad invertida deben computarse desde la fecha del requerimiento extrajudicial, el 17 de junio de 2013, y, otro, que los rendimientos que los demandantes deben devolver a la demandada debe serlo en el importe bruto, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0506-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.