Sentencia Civil Nº 303/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 645/2013 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011817

Recurso de Apelación 645/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 681/2010

Apelante: AURIGA MOTOR S.L.

PROCURADORA Dña. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ

LETRADO D. JOSE LUIS ARELLANO SÁNCHEZ

ApeladoS: KIA MOTORS IBERIA, S.L.

PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

LETRADO D. JAIME LUIS IGLESIAS GALLARDO

ASTURIANA DE CONCESIONARIOS SA

PROCURADOR D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

LETRADO D. JUAN JOSE CALDERON LABAO

S E N T E N C I A Nº 303/2015

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

En Madrid, a dos de noviembre de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 645/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 03/05/13 dictada en el procedimiento ordinario número 681/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27/10/10 por la representación de AURIGA MOTOR, S.L. contra KIA MOTORS IBERIA S.L. y ASTURIANA DE CONCESIONARIOS,S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba '... dicte sentencia por la que se:

a) Declare desleal el acuerdo de las sociedades demandadas consistente en el nombramiento por parte de KIA MOTORS IBERIA, S.L. de ASTURIANA DE CONCESIONARIOS, S.A. de concesionario exclusivo de vehículos KIA en la provincia de Asturias.

b) Condene solidariamente a las demandas a abonar a mi representada la suma de UN MILLON OCHENTA MIL EUROS (1.080.000 €) en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Todo ello más los intereses y costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de los Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 03/05/13 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores de Haro Martínez, en nombre y representación de la mercantil Auriga Motor, S.L., debo de absolver y absuelvo a las también mercantiles Kia Motors Iberia, S.L. y Asturiana de Concesionarios, S.A. de la totalidad de pedimentos deducidos en su contra.

Con expresa imposición de costas a la actora'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad AURIGA MOTOR, S.L. interpuso demanda contra las mercantiles KIA MOTORS IBÉRICA, S.L. y ASTURIANA DE CONCESIONARIOS, S.A. ejercitando contra ellas acciones declarativa de competencia desleal e indemnizatoria fundadas en la imputación a las mismas de actos desleales de violación de normas ( artículos 15.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal ) y, subsidiariamente, por infracción de la cláusula general ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , en la redacción vigente aplicable al supuesto de autos por razones temporales). La demanda se fundó en la existencia de un acuerdo alcanzado entre las demandadas por el cual KIA MOTORS IBÉRICA, S.L. habría designado, en el sentir de la actora, a ASTURIANA DE CONCESIONARIOS, S.A. como concesionaria en exclusiva para el ámbito territorial de Asturias con infracción del Reglamento (CE) nº 1400/2002, de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de vehículos de motor, logrando la expulsión en dicho ámbito territorial de la demandada como concesionaria de KIA.

La sentencia de primera instancia, entendiendo que la acción se encontraba prescrita, desestimó la demanda, sin perjuicio de lo cual efectuó también consideraciones adicionales sobre la improsperabilidad de la misma en relación con el fondo.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza AURIGA MOTOR S.L. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal , en la versión vigente en la época de los hechos enjuiciados, establecía que 'Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto'. Actualmente, en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el Art. 35 de la Ley de Competencia Desleal dispone que 'Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta', nueva redacción que entró en vigor el 1 de enero de 2010.

Aunque lo aplicable al caso que nos ocupa sería la redacción primitiva, la cuestión no posee especial trascendencia si se tiene en cuenta que la alusión al 'momento de la finalización de la conducta' que contiene la nueva redacción no hace otra cosa, como señala la S.T.S. de 21 de enero de 2010 , que confirmar legislativamente la doctrina de los actos continuados y permanentes que ya se encontraba consolidada en el terreno jurisprudencial.

Como señala la S.T.S. de 19 de febrero de 2013 resumiendo dicha doctrina, 'El precepto ha sido interpretado por la STS 338/2010, de 20 de mayo, RC 1724/2006 , que reproduce la 872/2009, de 18 de enero de 2010, RC 656/2005 , 871/2009, de 21 de enero de 2010, RC 1180/2005 , en el sentido de que el artículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1.991 introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal , que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad...'.

El debate que se mantiene en esta segunda instancia sobre la prescripción de la acción gira, precisamente, en torno a si resulta o no de aplicación al caso esa doctrina de los actos continuados y permanentes, cuestión esta que, caso de recibir una respuesta positiva, determinaría la imposibilidad de considerar prescrita la acción ejercitada.

El ilícito concretamente imputado en la demanda es, en su doble vertiente, el de infracción de normas tipificado en el Art. 15 de la Ley de Competencia Desleal a cuyo tenor '1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. ...'.

La norma reguladora de la actividad concurrencial que se reputa infringida en la demanda es el Reglamento (CE) nº 1400/2002, de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de vehículos de motor (hoy Reglamento (UE) 461/2010 de la Comisión de 27 de mayo de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor).

Consideramos que existe cierta imprecisión en la exposición que se efectúa en la demanda, toda vez que el Reglamento (CE) 1400/2002 es un reglamento de exención, esto es, un reglamento mediante el cual se declara inaplicable a determinadas categorías de acuerdos del sector de la distribución de vehículos de motor la prohibición del antiguo Art. 81 del Tratado (hoy , Art. 101 TFUE ) relativa a aquellas prácticas que '...tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior ...'. Por lo tanto, en la medida en que diseña y configura una exención a la prohibición general, un reglamento de estas características no puede, por definición, ser infringido. Si un operador económico se sitúa al margen de las circunstancias que hacen operativa la exención, le resultará aplicable la prohibición del apartado 1 del Art. 101 TFUE , pero no por ello habrá infringido el reglamento sino que, en su caso, y siempre que en su conducta concurran los presupuestos exigidos por este último precepto, podrá afirmarse que lo infringido es la prohibición que el mismo contiene, no el reglamento de exención. Se trata, en todo caso, de una precisión que consideramos que fluye de modo natural del planteamiento contenido en la demanda sin que su realización por parte de este tribunal implique alteración alguna de los términos del debate.

Aclarado este punto, hemos de indicar que si en su demanda la actora afirma que las demandadas alcanzaron en marzo de 2006 un acuerdo por el que KIA MOTORS IBÉRICA, S.L. concedía a ASTURIANA DE CONCESIONARIOS, S.A. la distribución de los vehículos de su marca para todo el territorio de Asturias en régimen de exclusiva y si, al propio tiempo, afirma también que esa concesión en régimen de exclusiva constituye una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el Art. 101-1 TFUE que no se ve amparada por la exención prevista en el Reglamento (CE) nº 1400/2002, entonces no existe base alguna para afirmar que lo que se imputa a la demandada sea un acto instantáneo perpetrado en marzo de 2006 que es el momento en el que, según su versión, se habría alcanzado dicho acuerdo. Si el ilícito concurrencial de que tratamos ( Art. 15 L.C.D . ) consiste en infringir una norma jurídica, el ilícito se sigue cometiendo en tanto persista la infracción de esa norma jurídica. Y si la norma virtualmente infringida es aquella que prohíbe determinadas prácticas que se reputan restrictivas de la competencia, la infracción -suponiendo que lo sea el régimen de exclusividad que se dice pactado- persistirá en tanto persista la conducta prohibida, esto es, el mantenimiento de un régimen de distribución en exclusiva para Asturias. Y no hace falta decir que, caso de existir por haber nacido en virtud de un acuerdo alcanzado en marzo de 2006, ese régimen de exclusividad subsistirá en tanto no se le ponga fin mediante un acuerdo de signo contrario o mediante cualquier otra fórmula que haga incurrir en ineficacia al acuerdo hipotéticamente celebrado.

Consideramos, en consecuencia, aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de los actos permanentes, sin que el supuesto que ahora nos ocupa resulte equiparable al examinado por la S.T.S. de 16 de julio de 2012 , citada por la apelada KIA MOTOR, referente a un ilícito de inducción a la terminación regular de un contrato ( Art. 14-2 L.C.D . ), porque en tal caso se trata, con toda evidencia, de una conducta que culmina -como dice la sentencia- con la consumación de la inducción, sin que pertenezcan al acto tipificado -y sí, en su caso, a sus adversas consecuencias económicas- cuantas relaciones comerciales hayan podido tener lugar con posterioridad, lo que no cabe predicar de una tipicidad distinta como la que ahora nos ocupa (violación de normas del Art. 15) en la que se incurre de modo incesante o permanente en tanto no se pone fin a la infracción de la norma de que se trata. Idénticas consideraciones nos impiden entender aplicable al caso el criterio que mantuvo este mismo tribunal en su sentencia de 28 de enero de 2008 también invocada por la parte apelada.

TERCERO.- El hecho de que las precedentes consideraciones nos conduzcan a no apreciar la excepción de prescripción no nos impide compartir -como de hecho compartimos y damos por reproducidas- la conclusiones por las que la sentencia apelada consideró que, en cualquier caso, no resultaba acreditada la infracción en que se fundó la demanda.

El recurso de AURIGA MOTOR S.L. en torno a esta cuestión de fondo ha estado centrado con exclusividad en el error que, según dicha recurrente, la sentencia habría padecido al valorar el Documento 12 de los acompañados a la demanda. Se trata de un informe elaborado en el entorno de la codemandada ASTURIANA DE CONCESIONARIOS S.A. relativo a su situación comercial dentro del territorio de Asturias. Es cierto que en el comienzo de dicho documento se afirma que 'En marzo de 2006 se firma un contrato de intenciones entre KIA MOTORS IBERIA S.L. y EMPRESAS REUNIDAS GARCÍA RODRÍGUEZ HNOS S.A. para el nombramiento de concesionario exclusivo en la provincia de Asturias'. Ahora bien, lo cierto es que el desarrollo de los acontecimientos a partir de la época a la que hace referencia dicho fragmento (marzo de 2006) no hace otra cosa que desmentir la existencia de un hipotético pacto de exclusiva por varias razones:

1.- En primer lugar porque de los documentos suscritos entre las codemandadas de los que se tiene conocimiento, el primero de ellos, fechado el 15 de marzo de 2006, es un acuerdo de intenciones y el segundo, de 4 de septiembre de 2006, es el contrato de concesión, y lo que se desprende literalmente de ambos documentos es que lo pactado entre las partes no fue un régimen de exclusiva sino un régimen de distribución selectiva cuantitativa-cualitativa.

2.- En segundo lugar porque la cuestión no se agota en la literalidad de los contratos sino que consta que con posterioridad a la época referenciada por la demandante (marzo de 2006) no existió régimen alguno de exclusividad al haber concurrido efectivamente ASTURIANA DE CONCESIONARIOS S.A. con AURIGA MOTOR S.L. en el ámbito de Asturias durante varios años.

3.- Y en tercer lugar porque el hecho de que en abril de 2009 KIA MOTOR decidiese resolver el contrato de concesión que mantenía con una de las empresas del grupo de la actora (NAMHAN MOTOR S.L.), todo ello precedido de la terminación de otros contratos con empresas del mismo grupo, no permite suponer que se trate, como se nos propone, de la culminación de un plan preconcebido de expulsión cuando las resoluciones contractuales no solo no se produjeron 'ad nutum' sino que se causalizaron sobre la existencia de graves incumplimientos de sus obligaciones por parte de los concesionarios, existiendo diversas resoluciones judiciales que apoyan las razones ofrecidas entonces por KIAN MOTOR como la sentencia de 7/05/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid , especialmente folios 2574 y 2575 de estos autos o la sentencia de 7/06/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid , especialmente folios 2579 y 2581; además, la primera de dichas resoluciones ha sido confirmada por sentencia -ya firme- de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial en la que se abunda especialmente sobre las razones por las que se juzga al referido Documento 12 de nuestra demanda como documento incapaz de acreditar el pacto de exclusividad al que la demandante alude.

En tales circunstancias, la alusión efectuada en ese Documento 12 a un régimen de exclusiva para la zona de Asturias, o bien obedeció a un error de su redactor o bien a que realmente existió alguna conversación mal interpretada o a cualquier otra circunstancia análoga, circunstancia hipotética que, al no haber tenido la menor plasmación material, carecería de aptitud objetiva para impedir, restringir o falsear la competencia.

Se ha de añadir, a mayor abundamiento, que es criterio reiterado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el de que la inaplicabilidad de una exención establecida en aplicación del apartado 3 del Art. 101 TFUE solamente significa que al operador económico concernido le resultará de aplicación la prohibición del apartado 1 del mismo precepto, pero que la falta de cobertura de la exención no significa que aquel se encuentre forzosamente incurso en infracción de dicha prohibición. Y en nuestro caso la parte actora, que ha hecho descansar su pretensión exclusivamente sobre la falta de cobertura de la exención general, ninguna explicación ha brindado, en cambio, para poner de relieve -por obvias que puedan parecer- las claves por las que considera que un virtual pacto de exclusiva para la zona Asturias sería, además de una conducta no exenta por el Reglamento (CE) 1400/2002, una conducta prohibida por el Art. 101-1 TFUE , esto es, una práctica cuya finalidad -o cuyo efecto- sea el de '...impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior ...'.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de AURIGA MOTOR S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.