Sentencia Civil Nº 303/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 501/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000501/2015

CR

SENTENCIA NÚM.:303/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000501/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001480/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don Saturnino , representado por el Procurador de los Tribunales don MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y asistido de la Letrado doña MARIA DOLORES ARLANDIS ALMENAR y de otra, como apelada a IBERCAJA BANCO SA representada por el Procurador de los Tribunales don CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ, y asistida de la Letrado doña ELISA JULIÁN ASENSIO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Saturnino .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 6 de marzo de 2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Sanchis en la representación que ostenta de su mandante D. Saturnino contra la entidad Ibercaja Banco SA, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en derecho, la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de fecha 3 de marzo de 2006, que enuncia que '(...) A estos efectos, se fija el tipo de interes maximo en el nuevo con setenta y cinco (9.75%) por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el tres con veinticinco (3,25%) por ciento nominal anual. 2.- En su virtud, se condena a la entidad Ibercaja Banco SA a estr y pasar por la anterior declaración, así como a la eliminación a su costa de la citada cláusula, sin eficacia desde la presente resolución. 3.- Se desestima la demanda en todo lo demás. 4.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Saturnino , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 6 de marzo de 2015 estima parcialmente la demanda promovida por DON Saturnino contra la entidad IBERCAJA BANCO SA en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo existente en la escritura de 3 de marzo de 2006 (que transcribe), declarando su nulidad (con arreglo a los argumentos que se contienen en la fundamentación jurídica) y su expulsión del contrato, sin dar lugar a la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de la misma.

La representación del Sr. Saturnino formula recurso de apelación (folio 300 y los siguientes de las actuaciones) en el que tras exponer los antecedentes que estima de interés, manifiesta su discrepancia con la sentencia apelada con arreglo a los siguientes motivos de apelación: 1) Vulneración del artículo 1303 del Código Civil , 2) Infracción del artículo 24.1 de la CE en relación a los artículos 9 y 51 del mismo cuerpo legal , 3) Vulneración de la normativa de consumo aplicable, tanto comunitaria como estatal, y en concreto: Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de de 2013 en su artículo 6 y Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la desarrolla, y RDL 1/2007 de 16 de noviembre . Argumenta el recurrente que el magistrado 'a quo' pese a declarar la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia no ha aplicado las consecuencias inherentes a tal declaración (restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada) se manera que a la fecha de interposición del recurso se le sigue aplicando la cláusula declarada nula. Tras hacer cita y transcripción de las resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales que estima de su interés en sustento de su tesis, analiza - también conforme a la doctrina de los Tribunales - los efectos inherentes al artículo 1303 del C. Civil en relación con la normativa previamente citada y señala que el efecto de la declaración de abusividad es la expulsión de la cláusula del contrato sin que sea posible su moderación y añade que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado hasta la fecha acerca de la aplicación del artículo 1303 en el marco del ejercicio de las acciones individuales, por lo que solicita que se acojan las pretensiones que le fueron desestimadas en la instancia.

La representación de la entidad IBERCAJA BANCO SA se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido al folio 318 y siguientes de las actuaciones, en el que razona sobre la improcedencia de la compensación económica que pretende la recurrente con arreglo a las citas jurisprudenciales que transcribe a lo largo de sus fundamentos, para solicitar en el SEXTO la adhesión al recurso de apelación en lo relativo a la estimación parcial de la demanda pues habiendo reconocido el Juzgador que no existió déficit de información declara la nulidad de la estipulación por falta de transparencia errando en sus conclusiones e incurriendo en contradicción interna. Y solicita la confirmación de la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos salvo la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del interés contenida en la escritura de 2 de marzo de 2006 con condena a su representada a estar y pasar por tal declaración, debiendo declararse por el contrario la validez de la misma con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Delimitado el debate en la forma precedentemente expuesta, la Sala ha de indicar, en primer término, que carece de virtualidad la 'adhesión al recurso de apelación' articulada por la representación de la entidad demandada - a la que hemos hecho referencia en el razonamiento anterior - contra la estimación de la pretensión principal de la demanda (estimación frente a la que no dedujo recurso de apelación dentro de plazo legal), pues como hemos declarado en Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (Pte. Sra. Gaitón Redondo, ROJ: SAP V 5434/2014 y en la misma línea la Sección 6ª en Sentencia de 17 de abril de 2015 - ROJ: AAP V 108/2015, Pte. Sra. Ferragut Pérez) ' La Ley Enjuiciamiento Civil, como indica en su Exposición de Motivos, ha prescindido del concepto de adhesión a la apelación, que consideraba generador de equívocos, perfilando y precisando el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna la sentencia ya apelada, pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.'

Al hilo de lo expuesto, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 21 de noviembre de 2014 (Pte. Sr. García-Chamón Cervera, ROJ: SAP A 3690/2014 ) y el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de marzo de 2014 (Pte. Sr. Saraza, ROJ: STS 734/2014 ) declaran la improcedencia de admisión ' del denominado escrito de adhesión al recurso de apelación'.

No obstante, de entender que subyace en el escrito de oposición al recurso la impugnación de la sentencia apelada (en cuanto postula expresamente la revocación de la misma en aquello que le es desfavorable y en concreto la declaración de nulidad de la cláusula suelo controvertida) las alegaciones de la recurrente no podrían acogerse.

Este Tribunal en Sentencia de 1 de julio de 2014 , decía:

'El control de las cláusulas predispuestas, tal y como recoge la sentencia, tantas veces citada, de 9/5/13, del Tribunal Supremo parte de las consideraciones esenciales que refleja la sentencia recurrida y reiteramos: 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo...

.... Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio...Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia .../..., dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza...'

Es cuestionable que la cláusula objeto del presente procedimiento supere el control de incorporación - pese a lo argumentado en la sentencia apelada en el fundamento quinto en este extremo - dado que se observa al folio 63 vuelto de las acciones que la estipulación que limita la variabilidad del tipo de interés al 3,25% se encuentra inserta en la escritura de 3 de marzo de dos mil seis, dentro de la cláusula general de 'INTERÉS' en un subapartado titulado ' Instrumento de cobertura de tipo de interés'(estando dicho subtítulo en la página anterior a la que contiene el pacto en concreto) sin la debida separación o destacado, entre otras estipulaciones relativas a índices aplicables, tasas de bonificación o comunicación entre las partes, cálculo de liquidaciones o descripción de tipos. Y desde luego, no supera el control de transparencia, pues amén de la inexistencia de simulaciones, las advertencias notariales - folios 77 vuelto y 78) son meramente genéricas y tienen un contenido eminentemente fiscal, por lo que hemos de dar por reproducido cuanto se indica en el fundamento jurídico sexto de la resolución apelada en lo que a tal control se refiere.

TERCERO.- La parte actora solicitaba la devolución de las cantidades satisfechas a la entidad demandada por razón de la aplicación de la cláusula suelo controvertida cuya nulidad ha sido declarada en la instancia.

Conviene indicar que no obstante la postura que veníamos manteniendo respecto de los efectos de la declaración de nulidad de las estipulaciones relativas al límite de variabilidad de los tipos de interés, la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 25 de marzo de 2015 determinó que esta Sección cambiara de criterio ( art. 1.6 Código Civil ), al fijar el Pleno como doctrina en la parte dispositiva de su Sentencia que '. .. cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Dicho lo cual, y siendo la cuestión controvertida la relativa a la reintegración de las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo, hemos procedido - conforme a lo establecido en los artículos 218 , 456 y 465.5 de la LEC - a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso con la finalidad de resolver la cuestión sometida a nuestra decisión, teniendo presente lo postulado y el criterio jurisprudencial apuntado ut supra. Y de tal examen resulta que la demanda fue presentada en fecha 16 de diciembre de 2014 (según se desprende de la diligencia de presentación al folio 2 de las actuaciones) y que en ella el demandante postula el reintegro de 7816,79 euros así como los intereses correspondientes desde la reclamación efectuada el 8 de abril de 2013 y las cuotas cobradas por la entidad demandada durante la pendencia del proceso y ejecución como consecuencia de la aplicación de la cláusula controvertida.

La sentencia del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 fue publicada en el BOE del día 4 de junio de 2013, por lo que en el presente caso, y de acuerdo con la indicada doctrina, procede la devolución de los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés desde el 4 de junio de 2013 y hasta el momento en que la parte fijó en su demanda la cuantía reclamada (noviembre de 2014) que salvo error u omisión asciende a tres mil ochocientos treinta y seis euros con noventa y ocho céntimos de euro (3836.98 euros por las cuotas de julio de 2013 a noviembre de dos mil catorce), con más sus intereses legales.

Igualmente procede procede la devolución de los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés desde el 4 de diciembre de 2014 con arreglo a la base consistente en la diferencia entre el interés cobrado por aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés y el interés que corresponda en cada momento, devengándose los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta Sentencia.

CUARTO.-Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad atendida la estimación parcial del recurso de apelación ( artículo 398 de la LEC ) con mantenimiento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (conforme al artículo 394 de la LEC ) atendida la estimación parcial de la demanda.

Procede la restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para recurrir a tenor de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DON Saturnino y desestimamos la 'adhesión al recurso' formulada por la representación de IBERCAJA BANCO SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 6 de marzo de 2015 , que revocamos parcialmente, y en su consecuencia:

1.- CONDENAMOS a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad tres mil ochocientos treinta y seis euros con noventa y ocho céntimos de euro (3836.98 euros por las cuotas de julio de 2013 a noviembre de dos mil catorce), con sus intereses desde las fechas de los respectivos vencimientos.

2.- CONDENAMOS igualmente a la entidad demandada a abonar al demandante los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés desde el 4 de diciembre de 2014 hasta la fecha de efectivo cese en la aplicación de la misma, con arreglo a la base consistente en la diferencia entre el interés cobrado por aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés y el interés que corresponda en cada momento, devengándose los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta Sentencia.

Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.