Sentencia CIVIL Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 510/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 303/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

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En la Ciudad de Almería a 16 de septiembre de 2016.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación,Rollo nº 510/16, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 1397/12, sobre Juicio Verbal para Liquidación de Sociedad de Gananciales, entre partes, de una como apelante Dª. Adoracion , representada por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. José Parrilla Torres y de otra, también apelante, D. Blas , representado por la Procuradora Dª. Anastasia Del Rosario Del Cerro Merino y dirigido por el Letrado D. Santiago José Martínez Arroniz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2016 , cuyo Fallo dispone:

'Acuerdo la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio en su día formado por D. Blas y Dª Adoracion , con aprobación del cuaderno particional de fecha 9 de octubre de 2014, elaborado por la contadora-partidora designada, salvo en cuanto al valor atribuido al punto 8 del activo del inventario, que queda fijado en trece mil quinientos setenta y nueve euros con cincuenta y cinco céntimos (13.579,55 €); ello supone que el caudal adjudicado al Sr. Blas asciende, en realidad, a ciento noventa y seis mil novecientos treinta y cinco euros con cuarenta y seis céntimos (196.935,46 €), de modo que la cantidad con la que debe compensar a la Sra. Adoracion para igualar la adjudicación se fija en veinticuatro mil doscientos setenta euros con cinco céntimos (24.270,05 €).

No concurren méritos para una expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 13 de septiembre de 2016, solicitando en sus respectivos recursos los apelantes, se dicte Sentencia por la que revocando la de primera instancia se dicte otra de conformidad con sus pedimentos.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de liquidación de los bienes gananciales promovidos por Dª. Adoracion , quien en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 810 LEC , acompañó a su solicitud una propuesta de liquidación, el demandado no se mostró conforme con la liquidación de gananciales presentada, por lo que se procedió al nombramientos de contador partidor y peritos, continuándose la tramitación conforme al art. 784 LEC .

Pues bien, en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los arts. 806 y ss. de la LEC , la fase de liquidación propiamente dicha tiene como antecedente necesario la de formación de inventario. Es en esta primera fase donde las partes pueden promover controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario, controversia que, en su caso, será resuelta mediante sentencia en los términos previstos en el art. 809-2 LEC . De ello se sigue con toda evidencia que, cuando en la fase de liquidación se permite a las partes oponerse a las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor (en el trámite del art. 787-5 LEC aplicable por remisión del art. 810-5 LEC ), esta oposición no puede basarse en motivos que supongan discusión sobre la composición del inventario, pues son cuestiones que debieron quedar zanjadas antes de la apertura de los trámites de liquidación; y con mayor razón si lo fueron mediante resolución judicial firme.

Ambas partes formularon oposición al cuaderno confeccionado por el contador partidor, resolviendo la sentencia ahora apelada las discrepancias. Recurren en apelación los litigantes, alegando haber incurrido la resolución de instancia en error en la valoración de la prueba, limitando su recurso la promovente Sra. Adoracion a los siguientes extremos: a) valoración del mobiliario y ajuar de las viviendas; y b) valoración de las participaciones sociales de la entidad mercantil Sergalbe gestión, SL. Por su parte, el Sr. Blas recure las siguientes partidas del cuaderno particional: a) partida 8 de activo, mejoras de la finca rustica contigua a la vivienda en la localidad de Illar; y b) partida 9 del activo, fondos de inversión que existieron al tiempo de la separación, dentro de los cuales incluye el crédito de la sociedad frente a D. Blas por importe de 60.000 euros.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, examinaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Adoracion , que se concreta en dos puntos del cuaderno particional, ambos del activo de la sociedad de gananciales, el punto 4 relativo al mobiliario y ajuar sito en las dos viviendas descritas en los ordinales 1 y 2, y el punto 7 relativo a las 2.700 participaciones sociales de la entidad Sergable Gestión, SL, manifestando su divergencia con relación la valoración otorgada por el contador partidor.

En cuanto al punto 4, ajuar y mobiliario de las dos viviendas, la valoración que otorga la contadora para ajuar y mobiliario de la vivienda unifamiliar sita en el Termino Municipal de Illar, AVENIDA000 nº NUM000 , es de 3.054,17 euros, y la valoración del ajuar y mobiliario de la vivienda sita en Almería, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , Edifico ' DIRECCION001 ' es de 4.126,11 euros. El criterio seguido por la contadora Sra. Valle es considerado acertado por la Juez 'a quo', parte de la base de que la sentencia sobre formación de inventario de fecha 4 de mayo de 2012 no especifica los concretos bienes que integran el ajuar y mobiliario de las viviendas, y que desconoce si ha existido o no acuerdo respecto a los bienes que lo integran. La sala no ve motivo para cuestionar la valoración de instancia, es cierto que la sentencia de formación de inventario no reseña los bienes concretos que integran el ajuar familiar, tampoco esta materia es cuestionada por el contador partidor, ni siquiera por la contraparte. Se acepta que los bienes descritos en el documento 7 integran el ajuar y mobiliario de las viviendas, esto es admitidos sin ambages por el contador partidor, el consenso se interrumpe en la valoración, es en esta cuestión en la que las partes no se muestran de acuerdo. Así la valoración de la recurrente alcanza sumas muy alejadas, y que a juicio de la sala no tiene tiene justificación, a saber, el ajuar y mobiliario de la vivienda de Illar que el cuaderno particional valora en 3.054,17 euros la recurrente lo eleva a 81.572 euros, y el mobiliario de la vivienda de Almería que es valorado por el cuaderno en 4.126,11 euros, pasa a ser valorado en 8.650 euros. No se puede aceptar la valoración del recurrente, así al examinar el informe resulta que todo el mobiliario tiene un valor idéntico de adquisición y actual, no se recoge depreciación alguna por el transcurso del tiempo o el uso, se ha limitado a describir los objetos dándole un valor aleatorio sin justificación alguna, con mayor motivo cuando hablamos de una vivienda que tiene 29 años, desconociendo si es el mismo mobiliario o se ha cambiado, tales interrogantes nos llevan a prescindir de la valoración ofrecida por el apelante. Por el contrario consideramos razonable y lógica la valoración del cuaderno particional, que tiene en cuanta las descripciones ofrecidas por las partes, las fotografias que acompaña el informe pericial del Sr. Secundino , aplicando analogicamente los criterios de ponderación que establece el impuesto de sucesiones, 3% del valor real de la vivienda. El motivo debe decaer.

Distinta suerte debe correr la impugnación de la valoración que se hace de los bienes comprendidos en el ordinal nº 7 del cuaderno particional, 2700 participaciones sociales de la Entidad Sergable Gestión, SL, que el contador partidor considera carentes de valor, en atención al informe emitido por el perito Sr. Carlos Francisco al concluir que, a la fecha de la valoración la empresa carece de valor económico. La sentencia dispone que, si bien están incluidas dentro del activo de la sociedad de gananciales, las participaciones carecen en la actualidad de valor, por no tener actividad ni bienes materiales o inmateriales que valorar. Es cierto que la valoración de los bienes debe hacerse en la liquidación ( STS 23-12-1993 ), no compartimos la afirmación de que si el importe de la venta de algún bien de la sociedad debía integrar el activo, se debía haber planteado en la fase de formación de inventario, por lo que no resulta procedente examinarlo en la fase de liquidación, entendemos que si es procedente por cuanto lo que se impugna es precisamente la valoración, sostiene la recurrente que las 2.700 participaciones de la entidad Sergable Gestión, SL no puede ser cero o carente de valor. En efecto, consta acreditado que el Sr. Blas procedió a vender el único bien que tenia la empresa Sergable Gestión, SL, un local oficina sito en C/ Méndez Núñez nº 8-10 de Almería, por escritura de fecha 5 de mayo de 2010, por un importe escriturado de 190.000 euros, que la Delegación en Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía valoro en 275.069,96 euros. El destino de dicha suma de carácter ganancial y que era patrimonio de la sociedad se desconoce, hasta el punto que no pudo determinarse por el perito Sr. Carlos Francisco , quien en el apartado de limitaciones destaca: 'A pesar de las reiteradas peticiones a través del Juzgado, el perito no ha tenido acceso a la documentación necesaria, registros y documentos, para la realización de la auditoria previa a la valoración encargada por lo que esta es deudora de la limitación citada, pues no existe cereza de que las cuentas anuales representen fielmente el patrimonio y la situación financiera de la empresa y el resultado de sus operaciones.', de tal oscurantismo solo es responsable el Sr. Blas , que a la vez era administrador único de la Sociedad Sergable, que no informo a la Sr. Adoracion de la operación y no acredita el destino del precio pagado por el único bien de la sociedad. Es decir, nos encontramos con una venta de inmueble, que integra el patrimonio de una sociedad de carácter ganancial, venta que se produjo un mes antes de la disolución por divorcio, que no es informada la esposa, se hace sin su consentimiento, y no se justifica el fin del dinero recibido ni el motivo de la venta, lo que determina la calificación a los efectos que nos ocupa de fraudulento. Por ello, consideramos que estamos ante el supuesto previsto en el art. 1.397 , 2º del CC : 'habrá de comprenderse en el activo de la sociedad de gananciales el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados'. Por ello, deberá integrase en el activo de la masa ganancial el valor real, (es decir teniendo en cuenta el patrimonio propiedad de la mercantil) y no el meramente nominal, que tenían las participaciones cuando fueron enajenadas y actualizado dicho importe al momento de la liquidación, valoración que debe efectuarse fase de liquidación del régimen económico matrimonial, contamos para ello con la peritación de D. Bruno aportada por la recurrente que hace una valoración actual, septiembre de 2014, de las participaciones sociales, de 42,97 euros, lo que significa 116.013,24 euros (cifra señalada en escrito de apelación folio 966), suma que deberá incluirse en el activo de la sociedad, teniendo en cuanta que las 2.700 participaciones sociales se adjudican a D. Blas , con el valor referido anteriormente, determina que la suma con la que debe compensar a Dª. Adoracion para igualar los lotes asciende a 41.138,33 euros, y no a los 24.270,05 euros que recoge la sentencia combatida. El motivo debe acogerse favorablemente en la cuantía expuesta.

TERCERO.-Por la representación del Sr. Blas se recurre la sentencia en dos puntos del cuaderno particional, el octavo relativo a las mejoras en las fincas rusticas contiguas a la vivienda sita en Illar y el noveno fondos de inversión, aduciendo como motivo error en la valoración de la prueba. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que examino la Juez 'a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

El recurrente mantiene, como cuestión principal en apoyo de su pretensión impugnatoria, que la sentencia de primera instancia ha valorado con error la prueba practicada. A este respecto hemos de indicar que no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia quien tiene la ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que informa la LEC debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo con la excepción de que aparezca claramente que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El examen de la prueba exige una valoración en conjunto de toda la que ha sido practicada en el juicio y analizada según las reglas de la sana crítica. Se cuestiona fundamentalmente la pericial del Sr. Gerardo , y es sabido según reiterada doctrina jurisprudencial, que la valoración de la prueba pericial es función soberana del juzgador de instancia, STS de 9 de febrero , 18 de marzo , 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 , y sólo es revisable cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica. Asimismo, es de tener en cuenta que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de la primera instancia y de apelación, que tal labor valorativa está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el art 348 de la L.E.C . y que los órganos judiciales pueden atender al que consideren mas completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda.

Con relación al punto ocho del activo que recoge el cuaderno particional, solo expresa el recurrente discrepancia con el método empleado por el señor perito, pero no acredita error alguno en la peritación. El análisis de la impugnación relativa al la partida nueve del activo debe ser igualmente desestimada, la sentencia hace expresa referencia a esa partidas, y sus razonamiento son compartidos por la sala, la documentación que aporto el recurrente con un escrito con fecha de presentación de 10 de julio de 2013 es un extracto de movimientos de fecha 29 de enero de 2008 y tres traspasos realizados ente julio el 27 de julio y el 1 de agosto de 2009, muy anteriores al divorcio de 17 de junio de 2010, no acreditándose que los realizara la esposa, o el uso del dinero distinto a atender las necesidades familiares. El motivo alegado no puede prosperar.

CUARTO.-En razón a lo expuesto, respecto de las costas de esta alzada, el apelante D. Blas ha de asumir las derivadas de su impugnación ( art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no debiendo hacerse especial pronunciamiento por las causadas por el recurso que se estima parcialmente, interpuesto por Dª. Adoracion ( art. 398.2 de la misma Ley ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación de D. Blas y laESTIMACION PARCIALdel recurso deducido por la representación de Dª. Adoracion , contra la Sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería , en autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales de que deriva la presente alzada,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución, en el sentido de que la cantidad con la que debe compensar el Sr. Blas a la Sra. Adoracion para igualar la adjudicación, se fija enCUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS(41.138,33 €), en cuanto a las costas devengadas en la segunda instancia, se imponen al Sr. Blas las causadas por su recurso y no formulamos especial pronunciamiento respecto de las producidas por el recurso interpuesto por la Sra. Adoracion .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.