Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 309/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00303/2016

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33004 41 1 2006 0003395

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000432 /2015

Recurrente: Torcuato

Procurador: JOSEFINA ALONSO ARGUELLES

Abogado: BEGOÑA ESCALONA PLATERO

Recurrido: Custodia

Procurador: PEDRO LUIS ARROJO VEGA

Abogado: JOSE IGNACIO MENENDEZ GONZALEZ

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 309/2016

NÚMERO 303

En OVIEDO, a veintinueve de Septiembre de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 309/2016,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 432/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por D. Torcuato , demandante en primera instancia, contra Dª. Custodia , demandada en primera instancia y también apelante vía impugnación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha once de Mayo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Torcuato , representado por el Procurador D. José Ángel Muñiz Artime frente a Dª. Custodia , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arrojo Vega.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes litigantes al abono de las costas devengadas en la presente instancia.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación y por la parte demandada recurso vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de Septiembre de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2.006 y en la que el demandante D. Torcuato propugna la extinción de la pensión compensatoria que, en cuantía de trescientos cincuenta y cinco euros con treinta y dos céntimos de euro (355'32€) mensuales, satisface actualmente a su exmujer Doña Custodia . Resolución apelada por el demandante e impugnada, por la otra parte litigante, en cuanto al pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-El apelante principal, D. Torcuato reitera, en sede de apelación, los mismos argumentos expuestos en la demanda, al tiempo que reprocha a la juzgadora de instancia el no tener presente la naturaleza y finalidad del proceso de modificación de medidas, que exige un análisis comparativo entre la situación existente al tiempo de acordar las medidas y la que se da cuando se promueve su modificación. Además aduce que en la actualidad la nueva regulación del artículo 100 del Código Civil no exige que la modificación sea 'sustancial', basta con que concurra.

Analizando, en primer lugar, este segundo motivo del recurso, debe ser rechazado, y es que como reconoce el propio apelante la modificación sólo se justifica caso de acreditar un cambio de circunstancias. Entre ellas la variación en la situación económica del obligado al pago de la pensión compensatoria, o de la persona que ha de recibirla, quien puede haber reequilibrado su situación personal, o bien la de ambos.

En el caso de autos, respecto de él no queda acreditado ese cambio, en particular porque desconocemos cuales fueran sus ingresos al tiempo del divorcio. Sabemos los que percibe ahora. Queda probado que el litigante tiene una minusvalía del 79%, lo que supone una agravación de la que tenía al tiempo del divorcio, que era el 65%. Así se recogía en el convenio y no es discutida por la otra parte litigante. Es posible que, la acentuación de esa minusvalía y el que precise la ayuda de una tercera persona haya supuesto un incremento de la pensión que percibe, como parece lógico ante el mayor grado de dependencia. De ahí que la juzgadora de instancia en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo razone que esa agravación del deterioro físico no se traduce en una disminución de su disponibilidad económica ya que a la postre es el apelante quien reconoce que la ayuda de esa tercera persona la sufraga con doscientos euros (200€) mensuales, suma de escasa relevancia respecto al importe de la pensión que cobra y que prorrateadas pagas extraordinarias supera los tres mil euros (3.000€) netos mensuales.

TERCERO.-El examen de las pruebas practicadas en la instancia, en concreto los documentos aportados que son la única prueba existente, nos lleva a las siguientes conclusiones. El apelante lo que propugna es la extinción de la pensión compensatoria que según el artículo 101 del Código Civil sólo se justifica por la desaparición de la causa que motivó su reconocimiento, o bien por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente la persona beneficiada con ella.

Los dos segundos supuestos ni tan siquiera se aducen como motivo de la extinción y en cuanto al primero no se aprecia concurra en el apelante causa que justifique esa supresión.

En lo referido a la agravación de la salud del obligado al pago y que precise la ayuda de una tercera persona ya se razonó anteriormente en el sentido de que no incide en su disponibilidad económica. Una vez se le descuentan los trescientos cincuenta y cinco euros con treinta y dos céntimos de euro (355'32€) de la pensión compensatoria le quedan disponible unos dos mil seiscientos euros netos (2.600€) mensuales, prorrateadas pagas extraordinarias. Descontando cuatrocientos euros (400€) mensuales en concepto de gastos, esto es los doscientos euros (200€) mensuales de ayuda a domicilio y otros doscientos euros (200 €) mensuales de fisioterapia e incluso presupuestando otros doscientos euros (200€) mensuales por gastos de desplazamiento, le restan disponibles dos mil euros (2.000€) mensuales.

CUARTO.-En cuanto a Doña Custodia , al tiempo del divorcio padecía una minusvalía del 48% que no ha desaparecido, en todo caso y dado que han pasado diez años puede que se haya agravado. Nada se apunta al respecto.

El apelante argumenta que su exmujer ve mejorada su situación económica al no vivir con ella el hijo común, y poder destinar todo el importe de la pensión compensatoria a cubrir sus necesidades. Argumento falaz, alejado de la realidad, pues el que el hijo haya pasado a vivir de forma independiente más que beneficiarla puede haberla perjudicado. Téngase en cuenta que la cláusula segunda del convenio decía que el hijo trabajaba y tenía ingresos, de manera que podía ayudarla económicamente, al menos en los primeros años de la ruptura del matrimonio, en los que si bien se establecía una pensión compensatoria de trescientos euros (300€) mensuales, también se preveía que durante los cinco primeros años (hasta el 2011) el obligado a su abono detraería doscientos ocho euros (208€) mensuales cuantía correspondiente a la mitad de las cuotas de un préstamo que habían contraído constante matrimonio -la otra mitad la abonaba él-. En definitiva el importe real de la pensión compensatoria que cobraba la mujer era noventa y dos euros (92€) mensuales. Cuantía insuficiente para cubrir las necesidades de manutención precisando o bien la ayuda económica del hijo o realizar alguna actividad por cuenta ajena como ha venido haciendo según se desprende de su hoja laboral (folios 70 y 71).

Y es que si bien durante la tramitación del presente juicio se halla en situación de desempleo, lo que no cabe desconocer es que desde el divorcio ha venido realizando una actividad laboral y en ocasiones por periodos prolongados, como sucede desde octubre de 2.012 hasta julio de 2.015. Trabajos que realiza en un sector, auxiliar de enfermería, en el que hay cierta demanda pues está capacitada para otros trabajos como atención a terceras personas o similares. Sector laboral que se ha visto menos afectado por la crisis económica existiendo un volumen admisible de demanda de trabajadores. En consecuencia sí cabe considerar que la apelante se halla incorporada al ámbito laboral, si bien en estos momentos pasa una situación coyuntural, desempleo, que podrá superar en un periodo prudencia.

Valorando el conjunto de circunstancias concurrentes en la beneficiada con la pensión compensatoria, la edad de dicha litigante quien acaba de cumplir cincuenta y cuatro años y que aún se halla capacitada para trabajar, pues las dolencias que presenta -Hallus Valgus derecho y lumbociática- no son de tal entidad que le impida el desarrollo de una actividad laboral, así como que percibe una pensión de doscientos ochenta y cinco euros con treinta y cinco céntimos de euro (285'35 €) mensuales, se acuerda modificar la pensión compensatoria que queda fijada en doscientos euros (200€)mensuales, que se actualizarán a uno de enero de cada año con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística o en su caso el organismo público que lo sustituya, durante un plazo de tres años. Plazo que se considera prudencial y adecuado para que dicha persona deje de estar en desempleo y acceda a un nuevo puesto de trabajo. Tanto la cuantía que se fija como el plazo rigen a partir de esta sentencia. Modificación cuantitativa y temporal que no cabe valorar constituya incongruencia alguna respecto de lo solicitado por el apelante pues quien pide lo más, supresión, pide lo menos.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación articulada por la Sra. Custodia venía referida exclusivamente al pronunciamiento en materia de costas, al entender que debían habérsele impuesto al demandante cuyas pretensiones se rechazan, no existiendo razón alguna que justificara el apartarse del criterio de vencimiento objetivo.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato con la consiguiente estimación parcial de la demanda nos sitúan en la regulación del artículo 394 nº2 de la LEC , es decir debe mantenerse la no imposición de costas, hallándonos ante una pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de esta segunda instancia, artículo 398 nº2 LEC , no imposición de costas que se aprecia también respecto de la impugnación pues su rechazo, sin mayores argumentos, viene determinada por la pérdida sobrevenida de objeto.

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Torcuato Y SE DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN ARTICULADA POR DOÑA Custodia , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés, en el Juicio de Modificación de Medidas 432/2.015 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de fijar en doscientos euros (200€) mensuales la suma que el Sr. Torcuato ha de satisfacer a la Sra. Custodia , en concepto de pensión compensatoria. Cuantía que se actualizará anualmente a uno de enero, con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya. Suma a abonar a partir de esta sentencia y durante un plazo de tres años también computado desde esta resolución.

No se hace especial imposición de costas en ambas instancias; así como tampoco de la impugnación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.