Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 49/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 49/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 547/2013

S E N T E N C I A núm.303/22016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de junio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 547/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de Lucas , Carmen Y Fátima quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 22 de julio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que,CON ESTIMACION ÍNTEGRA DE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Don RICARD GIRBAU MEDINA, en nombre y representación de Don Lucas , Doña Carmen y Doña Fátima y dirigida contra la entidad financiera CATALUNYABANC, S.A.,DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 5.10.2000, 25.07.2002, 29.07.2002 y 2.08.2002 debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos del Fundamento jurídico Cuarto de esta resolución. Con respeto a los intereses, estése a lo dispuesto en el Fundamento Quinto de la presente resolución.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintidos de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en autos de juicio ordinario nº 547/2013.

El procedimiento se inició en virtud de demanda que D. Lucas , Dª Carmen y Dª Fátima interpusieron contra CATALUNYA BANC S.A., solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de compra participaciones preferentes y ello con los consiguientes efectos restitutorios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financiero así como, según se manifestó durante el procedimiento, del canje por acciones, en base a lo que argumentan la nulidad de la compra por falta de consentimiento o por error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC . La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción, la imposibilidad de restitución, y la inexistencia de vicio error.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la caducidad alegada, estima la demanda y declara la resolución de las operaciones financieras objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, y ello con restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)-la caducidad de la acción y la consumación del contrato con imposibilidad de restitución de las prestaciones; 2)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido debidamente su obligación de prestar la información suficiente y adecuada; 3)- la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde la compra por suponer un enriquecimiento injusto; 4)- la purificación del contrato y su confirmación por el posterior canje; y 5)- la condena al pago de las costas procesales, al existir distintas interpretaciones en cuanto a la caducidad de la acción. Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Son hechos que no se discuten que los actores eran clientes habituales de Caixa Catalunya; que el Sr. Abelardo era administrativo, la Sra. Candelaria ama de casa y su hija delineante, sin que ninguno de ellos tengan especiales conocimientos financieros, siendo por ello clientes minoristas; que entre los años 2000 y 2002 adquirieron participaciones preferentes por importe nominal total de 57.000 €. Posteriormente, y por disposición legal, en el mes de julio de 2013 se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora y así como su venta al FGD.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de enero de 2014 y en el Rollo nº 316/2014 , y declara la reciente STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota-partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 ).......Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

En resumen, las participaciones preferentes son un instrumento financiero complejo cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

TERCERO.-Se alega nuevamente en la alzada la caducidad de la acción y su confirmación. La apelante insiste en que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC , puesto que, el cómputo debe iniciarse en la fecha de contratación la cual tuvo lugar en los años 2000 y 2002, y la demanda no se interpuso hasta el mes de julio de 2013.

Conforme al art. 1301 CC , dicho plazo empieza a correr en los casos de error, dolo o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'. Lo que debe entenderse como 'consumación del contrato' ha sido resuelto por la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) que declara que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado debe desestimarse la caducidad alegada, pues de la prueba practicada, especialmente de la testifical de la Sra. Inocencia , empleada de la actora, los actores tuvieron conocimiento de la existencia del error en el año 2009, cuando les comunicó que las participaciones preferentes no eran un producto adecuado para ellos, y posteriormente dejaron de percibir los rendimientos procedentes, sin que la demandada haya acreditado que dicho conocimiento se produjera en momento anterior.

Por otra parte, el hecho de haber percibido los intereses correspondientes a lo largo de un periodo determinado, no implica por si mismo la confirmación del contrato ( art. 1309 CC ), pues según la doctrina recogida en las STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) y STS de 26 de febrero de 2015 (RCIP 1548/2011 ), el hecho de que nada se reclamase previamente o se mantuviese la vigencia del contrato mientras este cumplía las expectativas prometidas, no 'purifica' el error padecido en la contratación, porque es precisamente la aparición de las pérdidas o el conocimiento de la insolvencia del emisor los que 'hacen caer en la cuenta' del error padecido. Por todo ello debe confirmarse la sentencia en cuanto a estos extremos.

CUARTO.-Se sostiene asimismo en el recurso que los actores recibieron la información adecuada y que no existió vicio error, correspondiéndole la carga de la prueba de dicho error a los actores.

Este motivo debe examinarse al amparo de la normativa aplicable, partiendo del hecho no discutido de que los actores ostentan la condición de clientes minoristas. Como antes hemos expuesto las participaciones preferentes son instrumentos complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Como declara la STS de 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), tanto antes como después de la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID y la modificación de la LMV, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido lograr la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica además, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia nº 460/2014 de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Y por último, debe destacarse que tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

QUINTO.-En el supuesto que se examina, de la documentación aportada por las partes, llegamos a la misma conclusión que el Juez a quo, pues es evidente que la información facilitada a los actores fue totalmente insuficiente y errónea. En primer lugar, la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a los actores, quienes eran clientes habituales de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza.

Los actores eran en el momento de la compra gente mayor, sin estudios superiores y de perfil conservador en cuanto a sus ahorros, sin especiales conocimientos financieros. La recurrente no ha probado que les informara adecuadamente de los riesgos de los referidos productos financieros, sino sólo de que tenían una buena rentabilidad y de que podían recuperar su dinero fácilmente. Así resulta tanto de la prueba documental consistente en las órdenes de compra de las participaciones preferentes en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto. Además ha sido reconocido por los propios empleados de la recurrente que han declarado como testigos en el juicio, Doña. Inocencia y Sr. José , que no se hizo ningún test de conocimientos o idoneidad, a los actores, que creían que se trataba de un producto conservador, como un 'depósito a plazo y sin penalización por recuperación', y añade Doña. Inocencia , que fue en el año 2009 cuando observó que el producto no era adecuado para el perfil de los actores y pasó a comunicarlo a los actores.

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'. En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO.-Impugna también la apelante la condena a pagar los intereses legales del importe invertido por los actores desde las fechas de compra, pues, según alega ello comportaría un enriquecimiento injusto para los actores.

Como ya dijimos en el Rollo nº 204/2014 y nº 802/2013, 'los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador'.

Es por ello que la parte demandada viene obligada a la devolución del principal invertido y de los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. Y, por su parte, la actores deberán reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron, en la forma acordada en la sentencia de instancia. Y como declara la SAP de Barcelona, sección 1, de 19 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6988/2015 ): 'Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación'.

SÉPTIMO.-Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la caducidad de la acción en supuestos como el presente.

Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en autos de juicio ordinario nº 547/2013, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.