Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 216/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00303/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 216/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SENTENCIA

Núm. 303/16

En Santiago de Compostela, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000893/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000216/2016, en los que aparece como parte apelante,D. Borja , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistido por el Abogado Dª MARÍA LUISA AROSA BARBEIRA, y como parte apelada,Dª Noelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. AVELINOCALVIÑO GÓMEZ, asistida por el Abogado Dª MARÍA ESPERANZA PRADO SÁNCHEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo disponer y dispongo, estimando parcialmente las pretensiones deducidas por una y otra parte, a saber por la procuradora Sra. SANCHEZ SILVA en representación de DON Borja asistido de letrada Sra. AROSA BARBEIRA y por DOÑA Noelia representada por el procurador Sr. CALVIÑO GOMEZ y asistida de la letrada Sra. PRADO SANCHEZ que PROCEDE

I.- La inclusión de las partidas -en los términos respectivamente enunciados- referidas en los Fundamentos de Derecho 2º (96% de las participaciones societarias), 3º (80% de las participaciones societarias), 4º, 5º 7º ,8º 11º y 14º.

II.- La exclusión de las partidas referidas en los Fundamentos de Derecho 6º, 9º , 10º , 12º , 13º 15º 16º y 17º.

No procede especial pronunciamiento en sede de costas procesales'.

Por auto de fecha 29/3/2016 se acordó: 'Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la Sentencia núm. 47/2016 de 12 de febrero , dictada en el presente procedimiento, quedando en consecuencia redactados el fundamento jurídico undécimo y el fallo de la siguiente forma:

«UNDECIMO.- LA CANTIDAD DE 20.000€ RETIRADOS EL 7 DE ENERO DEL 2014 POR Noelia DE LA CUENTA NUM000 .

La procedencia de la exclusión de semejante partida radica en estimar no completa mas si suficiente la prueba practicada para acreditar la realidad del inicial préstamo del padre de la esposa al matrimonio litigante con la finalidad invocada de adquisición de un inmueble de la sociedad de gananciales y la realidad de la devolución del mismo, en la cuantía referida, por la esposa a su padre antes del 14-7-2014.

En este sentido consta aportado documento privado firmado por el padre de la esposa Don Arsenio ratificado en la vista por el mismo en el que se reconoce la devolución de un préstamo de éste para la adquisición de la finca de DIRECCION000 inventariada en el activo de la sociedad de gananciales, préstamo que la esposa procedió a devolver a su padre el 7-01-2014, antes por tanto de la fecha pactada de disolución de la sociedad de gananciales.

Aun cuando es cierto que no obra en autos documentación bancaria referida al padre de la esposa de retirada de semejante efectivo en época coetánea a la fecha de adquisición de la finca de DIRECCION000 , ni se aportó factura de venta de madera invocada por el mismo para justificar en parte semejante disposición de dinero en esa época, lo cierto es que las exigencias de prueba deben adecuarse en los casos de préstamos entre parientes so pena de convertir tal acreditación en una probatio diabólica contraria e incompatible a la actuación informal y de mutua confianza propia de las relaciones entre parientes.

Por eso obrando tal documentación siquiera privada del préstamo, siendo la misma adverada por la esposa en su interrogatorio de parte y por el padre de la misma en su testifical -a pesar de resultar algo vagas sus respuestas sobre el importe exacto de la cantidad prestada y el devengo o no de intereses - y sobre todo no acreditando el esposo ( artículo 217 7º Ley de Enjuiciamiento Civil ) la retirada bancaria de efectivo ganancial en la fecha de adquisición de la finca de DIRECCION000 que justificase el abono del PVP de tal inmueble se estima procedente tal exclusión constando por el contrario la retirada de 20.000€ de la cuenta finalizada en 27457 de titularidad exclusiva de la esposa coetánea a la devolución, no acreditando en modo alguno el esposo que se destinase tal cantidad a los gastos del viaje de la esposa a Argentina»

«FALLO

Que debo disponer y dispongo, estimando parcialmente las pretensiones deducidas por una y otra parte, a saber por la procuradora Sra. SANCHEZ SILVA en representación de DON Borja asistido de letrada Sra. AROSA BARBEIRA y por DOÑA Noelia representada por el procurador Sr. CALVIÑO GOMEZ y asistida de la letrada Sra. PRADO SANCHEZ que PROCEDE:

I.- La inclusión de las partidas -en los términos respectivamente enunciados- referidas en los Fundamentos de Derecho 2º (96% de las participaciones societarias), 3º (80% de las participaciones societarias), 4º, 5º, 7º, 8º y 14º.

II.- La exclusión de las partidas referidas en los Fundamentos de Derecho 6º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º y 17º»'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Borja se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 5 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en cuanto no contravengan los términos de la presente y,

PRIMERO. -La representación procesal de don Borja ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 12/02/2016 , impugnando la exclusión e inclusión de diversas partidas del activo y del pasivo del inventario de bienes de la sociedad de gananciales. Dicho recurso impugna las siguientes partidas, a saber.

A) Inclusión del 96%, en lugar del 100% del capital social o participaciones de la sociedad Tropic Burguer JC SL.

La apelante esgrime, sucesivamente, la nulidad de la donación del 4% del capital social de la sociedad a favor de don Esteban y doña María Teresa , la infracción del artículo 634 del CC , en cuanto a la limitación de las donaciones y la existencia de un contrato fiduciario de los cónyuges, con sus hijos, en cuanto a las participaciones sociales.

La sociedad de referencia fue constituida el 24/11/1999, teniendo intervención en la escritura pública los hijos, entonces menores, representados por los litigantes. El Juzgador 'a quo' consigna razones procesales y sustantivas para denegar la pretensión del apelante. Realmente, bastan las primeras. Esta cuestión de la nulidad de la donación no ha sido planteada por el apelante como debía serlo, esto es, en un procedimiento 'ad hoc', con intervención de los donatarios, hoy mayores de edad, (véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26/11/2014 ), por lo que resulta ajena al ámbito del procedimiento de formación de inventario, cuyo objeto, como señala el artículo 809 de la LEC , es 'formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate', por lo que no debe referirse a bienes que aparecen a nombre de terceros, ajenos al procedimiento. Y aún menos, cuando tales bienes, en este caso unas participaciones sociales, constan a nombre de terceros en escritura pública, y no se ha deducido formalmente la pretensión de nulidad, respecto del negocio jurídico en cuestión. Por ello, tanto las alegaciones de nulidad de la donación, como del quebranto del límite del artículo 634 del CC , como de la existencia de un negocio fiduciario, deberán reservarse para un eventual procedimiento sobre esas cuestiones; no siendo posible construir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del CC sobre bienes que aparecen, ya originariamente, como es el caso, como de terceros.

En relación al capital social inventariado, el apelante pretende asimismo que se contemple, no sólo el balance o valor patrimonial, sino también los activos y flujos de fondos futuros. Ya de la propia dicción de tal pretensión, se desprende que la cuestión es de avalúo y no de inventario, como acertadamente se señaló en la instancia, por lo que resulta ajena al presente trámite.

B) Inclusión del 80%, en lugar del 100%, del capital social de la sociedad SAR SERVICIOS DE HOSTELERÍA SL.

También aquí el apelante invoca la nulidad de pleno derecho de la donación del 20% del capital social de la sociedad, a favor de don Esteban y doña María Teresa , hijos de los litigantes. Como la sociedad de referencia fue constituida el 1/12/2003, teniendo intervención en la escritura pública los hijos, ya mayores de edad, justificándose además un desembolso de 1.200 euros cada uno, para la constitución del capital social, vale lo dicho en el apartado anterior. No podemos conceptuar como gananciales participaciones sociales que aparecen, ya originariamente, a nombre de terceros, no habiéndose deducido oportunamente, y con intervención de éstos, la pretensión de nulidad del negocio jurídico en cuestión.

C) Deuda de la sociedad Tropic Burguer JC SL con don Borja y doña Noelia .

Aunque doña Noelia defiende que esa deuda no existe y don Borja postula lo contrario, en el acto de la vista, ambas partes acordaron deferir la cuestión a un pronunciamiento firme en sede mercantil, en el juicio ordinario 440/2013. La sentencia de 25/09/2015, de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, ha sido correctamente interpretada por el Juzgador de instancia, pues en ella consta que 'si los socios principales no estaban percibiendo con regularidad sus retribuciones, la sociedad no reparte dividendos y no consta que ninguno de los dos tenga otras fuentes de ingresos de dinero en efectivo que, al margen de toda operativa bancaria regular, les haya permitido financiar a la compañía en la medida indicada, todos los indicios apuntan a que lo que en la contabilidad de la empresa figura como traspasos o ingresos de los socios son, en realidad, rendimientos brutos del propio negocio social que no han sido oportunamente contabilizados, ni fiscalmente declarados'. La claridad de los términos de la resolución es diáfana. Si a ello añadimos que el administrador único de la sociedad fue, durante años, don Borja , resulta también meridianamente clara la conclusión, de que no puede servir de base la contabilidad social, para entender probada la existencia de una deuda de la sociedad, con sus socios principales. Como, por otro lado, consigna la citada sentencia, que no existen documentos 'que sostengan los supuestos préstamos o entregas de los socios' a la sociedad, es palmario que el apelante no cumple con las exigencias probatorias del artículo 217 de la LEC , y no demostrando la existencia de esa deuda social, no puede aceptarse su inclusión en el inventario. Pero es que, a mayor abundamiento, se trataría, de existir, de una deuda a cargo de la sociedad de capital, no a cargo de la sociedad de gananciales, por lo que su inclusión en el inventario sería, en todo caso, improcedente.

D) No inclusión en el activo ganancial de 24.500 euros, retirados por doña Noelia entre el 7 de enero y el 5 de marzo de 2014.

Ha de comenzarse señalando que, conforme al art. 808 de la LEC , con la propuesta de inventario habrán de hacerse constar las diferentes partidas que en él deban incluirse con arreglo a la legislación civil, y el art. 809 disponía, en la redacción aplicable al caso, que a la vista de tal solicitud el Secretario (hoy Letrado de la Administración de Justicia) citará a los cónyuges a su formación, señalando el apartado 2 que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto del inventario o el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando el trámite con arreglo al juicio verbal.

En consecuencia, es claro que la discusión ha de quedar reconducida a las partidas fijadas en la propuesta inicial, resultando por ello inadmisible, por extemporánea, cualquier pretensión de adicionar otra u otras 'ex novo' en dicha vista o en momentos procesales posteriores.

En el acto de la formación de inventario, de fecha 18/11/2014, se discutió únicamente la suma de 20.000 euros retirados por doña Noelia el 7/01/2014, pero no los 4.500 euros que la parte trata de cuestionar ahora, subrepticiamente. Resultando ello inadmisible, nos centraremos únicamente en esa retirada inicial de fondos, que doña Noelia justifica como 'devolución del préstamo efectuado por Arsenio para la compra de la finca de DIRECCION000 '.

Dispone el artículo 1390 del CC que 'Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.' Ha quedado demostrada la retirada la retirada de fondos de una cuenta bancaria, titularidad de doña Noelia , en fecha 7/01/2014, anterior, por tanto, a la fijada por acuerdo entre las partes como fecha de disolución de la sociedad de gananciales, 14/07/2014, pero posterior a la crisis matrimonial, que podemos fechar a finales de 2013 (remoción del cargo de administrador del apelante en la sociedad TROPIC BURGUER JC SL, presentación de la demanda de divorcio, inicio del procedimiento mercantil, etc.). Se ha presentado un documento privado, manuscrito por don Arsenio , quien lo ratificó (en términos muy generales) en el juicio, en el que se expresa que recibió la 'cantidad de 20.000 euros en concepto de devolución de parte del dinero prestado por mí en su día para la compra de la finca de DIRECCION000 '. Pero es documento aparece redactado de forma imprecisa y etérea, ya que no sabemos, porque no consta, cuál fue la suma prestada, si devengaba intereses o no, qué parte falta por devolver, etc. El Juzgado de instancia ha resuelto además, lo que resulta contradictorio, no incluir en el pasivo de la sociedad, un crédito de 18.000 euros de don Arsenio , frente a la sociedad de gananciales, por su falta de documentación. Pero es que el pago de los 20.000 euros, que dice haber efectuado la apelada, se refería a ese crédito no incluido. Difícilmente se puede dejar de señalar ese acto de disposición, como producido en beneficio o lucro exclusivo de doña Noelia , del que el artículo 1390 del CC hace nacer un derecho de crédito por el importe de ese beneficio o lucro exclusivo, cuando no se ha probado, en modo alguno, la existencia de esa deuda con don Arsenio , por la adquisición de la finca de DIRECCION000 (que consta inventariada como activo de la sociedad de gananciales). No es que se trate de flexibilizar las exigencias probatorias en materia de préstamos familiares; es que aquí no concurre prueba de ese tipo de préstamo. Sin perjuicio, es obvio, de que el prestamista pueda defender la existencia del préstamo y reclamar su devolución, si a su derecho conviene, en un procedimiento declarativo seguido a tal efecto. Por lo que procede estimar el recurso de apelación en este particular e incluir, en el activo, los 20.000 euros de fondos gananciales, unilateralmente retirados por la apelada.

E) No inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales del préstamo hipotecario de la sociedad Tropic Burguer JC SL y del préstamo hipotecario del hijo del matrimonio don Esteban y esposa, de los que son avalistas los litigantes.

Respecto de la primera cuestión, relativa al préstamo hipotecario a favor de Tropic Burguer JC SL, el Tribunal Supremo ha declarado el carácter ganancial del aval personal prestado por el cónyuge de una sociedad anónima de capital, cuyo capital pertenecía mayoritariamente a la sociedad de gananciales, basándose en que dicha actuación resulta equiparable a la practicada por un comerciante y presumiendo otorgado el consentimiento del cónyuge no comerciante por aplicación del artículo 6 CCo . Dice el Alto Tribunal en sentencia de 2 de julio de 1990 , que ha de entenderse como actuación a favor de la explotación regular de los negocios cuando el cónyuge presta un aval a una sociedad cuyas acciones son propiedad de la sociedad conyugal y cuyos beneficios son beneficios para el consorcio. En la misma línea, la sentencia de 15 de marzo 1991 declaró que debe buscarse el necesario equilibrio entre los beneficios que para la sociedad de gananciales se derivan de la actividad del cónyuge con los riesgos y responsabilidades jurídicas que esa actividad origina y produce, en consonancia con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 1365 CC respecto a las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de su profesión, arte u oficio.

Por consecuencia de lo cual, los avales prestados a la sociedad, cuyo capital social es indudablemente y de forma mayoritaria, ganancial, deben ser incluidos en el pasivo de la sociedad de gananciales, pues por mucho derecho accesorio, limitado y de garantía que sea, tienen un indudable componente patrimonial, asimilables al concepto de deudas pendientes de la sociedad, ex artículo 1398.1ª del CC .

Cuestión distinta es la fianza prestada, por ambos litigantes, en el préstamo hipotecario concedido a su hijo don Esteban y esposa. En este caso, se está ante una deuda privativa de cada cónyuge, que no es de cargo de la sociedad de gananciales, sino de las comprendidas en el artículo 1373 del CC .

F) No inclusión de las deudas por importe de 1.336 euros respecto de don Heraclio y doña Joaquina y de 2.000 euros frente a doña Trinidad , devengadas en gastos causídicos, en el pleito mercantil seguido en beneficio de la sociedad de gananciales, por el apelante.

La tesis del apelante, choca con una realidad: no está acreditado que la actuación procesal, seguida a instancias del apelante en sede mercantil, constituya una defensa de bienes e intereses comunes, del artículo 1385, párrafo 2, del CC . Está claro que en ese pleito, se defendieron intereses nada comunes, antes bien, son intereses contrapuestos, entre el apelante y la sociedad limitada, de capital mayoritariamente ganancial. El artículo 1385.2 del CC constituye una expresión del principio de cogestión, ínsito en cualquier comunidad de bienes, que presupone información y consentimiento, para el ejercicio de una acción. Tal no es el caso, por lo que el precepto deviene inaplicable.

G) Exclusión de un crédito de don Arsenio por 18.000 euros prestados a la sociedad de gananciales.

Desde el mismo momento en que el recurso de apelación debe versar sobre pronunciamientos perjudiciales para la parte, no acierta la Sala a comprender, cómo se impugna un apartado del fallo de instancia, coincidente en todo con lo que postulaba la misma parte. El Juzgador de instancia ha dado la razón al apelante sobre la exclusión de ese crédito, a fuer de no documentado. Si la parte comparte, o no, la fundamentación jurídica, es algo irrelevante, pues lo cierto es algo bien sencillo, a saber, que no puede apelarse un pronunciamiento

favorable.

SEGUNDO.-Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Borja , contra la sentencia dictada el 12/02/2016 y auto de aclaración de 29/03/2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Santiago de Compostela, en los autos de liquidación de sociedad de gananciales 893/2014, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada, en el sentido de incluir en el activo del inventario de bienes de la sociedad de gananciales, 20.000 euros de fondos retirados por doña Noelia y en el pasivo, los avales suscritos por los litigantes en el préstamo hipotecario de la sociedad Tropic Burguer JC SL, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.