Sentencia CIVIL Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 511/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 511/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 552.12/2012

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 303

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 13 de diciembre de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 511/2016, en los autos de incidente concursal nº 552.12/2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Bricogranada, S.L., y Administración Concursal de Bricogranada representados por la procuradora doña Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado don Javier Portillo Fernández; contra Somuvisa, representado por la procuradora doña Ana María Roncero Siles y defendido por el letrado don Rafael Luque Moreno.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda incidental presentada por D. ª Marta Bureo Ceres, en nombre y representación de BRICOGRANADA S.L. frente a la administración concursal y SOMUVISA, declarando la resolución por interés del concurso del contrato de compraventa celebrado con SOMUVISA el 29 de marzo de 2007, y modificado por permuta en fecha 2 de mayo de 2008, absolviendo a esta última del resto de pedimentos de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de Bricogranada, S.L. y Administración Concursal de Bricogranada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de octubre de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Inicialmente trataremos de fijar los hechos que pueden estimarse probados, así como aquellos que no han sido cuestionados, en razón de la prueba documental incorporada a las actuaciones, y la posición de las partes en el litigio, teniendo también en cuenta los hechos notorios, es decir, en palabras de la STS de 12 de junio de 2007 , aquellos'tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'.

Bricogranada SL fue declarada en concurso el 12 de junio de 2012. Antes, el 29 de marzo de 2007, había suscrito contrato de compraventa con Sociedad Municipal de Viviendas de Jaén SAU (en adelante Somuvisa), respecto de la parcela que se describe en tal contrato, permutada después por otra, asumiendo por ello Bricogranada SL un pago añadido de 66.734, 46 euros.

El precio de la compraventa se fija, en definitiva, en 1.648.878, 12 euros, más IVA. Hasta enero de 2009 la concursada había realizados pagos por importe de 365.763, 13 euros.

La Concursada, que al tiempo de promover el incidente, 22 de julio de 2014, como se desprende de la contestación a la demanda, no estaba en régimen de suspensión, abriéndose después, 10 de octubre de 2014, la fase de liquidación, solicita, al amparo del artículo 61.2 de la Ley Concursal (LC ), la resolución del contrato de compraventa antes mencionado, con devolución a la concursada del importe de los pagos realizados. A tal petición se suma la administración concursal, que en su escrito de 9 de octubre de 2015, señala que ya se celebró la comparecencia prevista en el artículo 61.2 párrafo segundo LC .

La vendedora no cuestiona la procedencia de la Resolución del contrato en interés del concurso, por cuya virtud deja de percibir 1.295.772, 17 euros, recuperando en 2014 un solar destinado a la promoción inmobiliaria que, como resulta de conocimiento notorio, en el mercado actualmente apenas tiene valor, como constata el conocimiento público, entre otros, de los intoxicados activos de tal índole de las entidades financieras. En este contexto, resulta ineludible, acreditado el perjuicio generado por la extinción de contrato, por mandato del propio precepto en que se basa la resolución contractual pretendida por la concursada y la administración concursal, que la parte in bonis sea indemnizada con cargo a la masa, de los daños y perjuicios que la resolución le haya deparado.

No existe en autos ningún criterio de valoración que permita establecer este daño por debajo del prudente criterio de cuantificación elegido por la vendedora, a tenor de lo pactado en el contrato para el caso de resolución en caso de incumplimiento de la compradora, teniendo en cuenta la fuerte depreciación del solar enajenado entre 2007 y 2014, como es público y notorio, y que la vendedora deberá hacerse cargo de los intereses del préstamo hipotecario en el que se acordó debía subrogarse la compradora, tras la resolución, evitando la concursada su pago, así como afrontar las obligaciones de promoción establecidas en la estipulación sexta del contrato. Por tanto, resulta justificada la resolución en interés del concurso, pese a compensarse el precio que debía restituir la vendedora con el perjuicio sufrido a consecuencia de la extinción del contrato.

La concursada, antes de la fecha prevista para que la vendedora terminase las obras de urbanización, incumplió con sus obligaciones de pago, dejando sin pagar dos de los plazos pactados. Concluidas tales obras con algún retraso, tras ello, consta en autos que la compradora solicito un aplazamiento en el cumplimiento de sus obligaciones en marzo de 2010, exclusivamente sustentado en sus problemas de liquidez, invocando la situación de crisis 'por todos conocida' del sector de la construcción, que ahora no cabe obviar, tras ser requerida para el cumplimiento del contrato en febrero de 2010. La misma petición se reiteró por la vendedora nuevamente en marzo de 2011, sin tener por su parte pendiente de cumplir con alguna obligación, y solo podemos dar por acreditado que no cumplió Bricogranada SL, que posteriormente, tras su insolvencia, judicialmente declarada, pidió la resolución del contrato en interés del concurso, abriéndose después su liquidación.

Cuando la vendedora reclama el cumplimiento, en febrero de 2010 y marzo de 2011, ya había cumplido íntegramente todas sus obligaciones, y estaba en situación de pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, que fue quien primero incumplió sus obligaciones, no impidiéndolo el retraso posterior en la realización de las obras de urbanización, que ninguna incidencia tuvo en el incumplimiento tras su ejecución de las obligaciones de la compradora. A los efectos de la aplicación del art. 62.2, párrafo 2 LC , debemos considerar a vendedora parte in bonis.

La sentencia apelada ha estimado la resolución del contrato, y tras compensar realmente la indemnización de daños y perjuicios con la devolución de las cantidades pagadas por la compradora concursada, ha establecido que no procede ninguna restitución como consecuencia de la resolución de la compraventa en interés del concurso, interponiendo la concursada y la administración concursal frente a ella recurso de apelación, solicitando que la vendedora restituya las cantidades pagadas.

SEGUNDO.-La resolución del contrato por interés del concurso, no queda insatisfecha, por la obligación de indemnizar a la parte in bonis, olvidando los apelantes, que con la extinción del contrato se evita cargar a la masa con el pago de 1.295.772, 17 euros, más IVA, parte del precio pendiente de pago, afrontar los intereses del préstamo hipotecario en que debía haberse subrogado la concursada, , y asumir la obligación de promover la construcción, sin la perspectiva de beneficios existente en 2007, fecha de la contratación.

El mandato del precepto que regula la resolución que nos ocupa, art. 62.2.2 LC , establece que, 'el juez decidirá acerca de la resolución, acordando,en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa', sin ser por tanto cierta la calificación de crédito concursal, respecto de la indemnización que nos ocupa, establecida por la administración concursal en su recurso. Aunque también es cierto que ello no significa, como establece la STS de 18 de marzo de 2016 , que la indemnización de los daños y perjuicios con cargo a la masa sea una consecuencia necesaria e ineludible de la resolución del contrato por convenir al interés del concurso, como también recuerda la reciente STS de 10 de noviembre de 2016 la resolución del contrato en interés del concurso 'no supone que se obvien los derechos de la contraparte, pues el precepto expresamente prevé, como un efecto de la resolución, que además de la liquidación de la relación contractual, se pueda acordar con cargo a la masa la indemnización de los daños y perjuicios que para la parte in bonis pueda representar la resolución'. Es necesario valorar sí en atención a las circunstancias fácticas concurrentes, aplicando la regulación contractual establecida en el contrato, la resolución que resulta del régimen excepcional contenido en el art. 61.2 de la Ley Concursal , determina la procedencia de indemnizar daños y perjuicios.

Ya hemos visto la evidente pérdida padecida por la vendedora apelada, por la resolución que resulta del régimen excepcional contenido en el art. 61.2 de la Ley Concursal , valorando la aplicación de la regulación contractual establecida en el contrato. Las circunstancias concurrentes, determinan la realidad y existencia del perjuicio producido, teniendo en cuenta el precio que restaba por pagar a la concursada, 1.295.772, 17 euros, más los intereses del préstamo en el que debía subrogarse la compradora, ahora soportados por la vendedora, y el exiguo valor actual del solar destinado a la promoción inmobiliaria.

Por otra parte, como establece la STS antes citada de 18 de marzo de 2016 ,'La resolución contractual prevista en el segundo párrafo del art. 61.2 de la Ley Concursal no obsta la eficacia del resto de la reglamentación contractual, en tanto no se oponga a la disciplina jurídica de esa resolución excepcional prevista en la regulación del concurso', y lo cierto es que ya se contempló en el contrato, por cláusula penal, el valor de la indemnización de daños y perjuicios que debía percibir la demandante en caso de resolución del contrato por incumplimiento del comprador, valorándose así anticipadamente el daño sufrido por la demandante en caso de resolución, para el caso de incumplimiento por parte del comprador.

El hecho de estar en presencia de la resolución contractual excepcional que nos ocupa, mediando el cumplimiento del vendedor y el incumplimiento del comprador, no impide que podamos cuantificar el daño padecido por la parte in bonis conforme a la previsión contractual establecida para la resolución del contrato, partiendo del mismo incumplimiento que hoy podemos contemplar, sobre todo cuando además todo apunta a que la indemnización así fijada, a tenor del prudente criterio elegido, se sitúa por debajo del daño real sufrido por la apelada, por no cumplirse el contrato conforme a la reglamentación contractual prevista.

La divergencia entre las partes se circunscribe a los efectos económicos de la resolución, y para determinarlos, el juzgado de primera instancia acudió a la reglamentación contractual y a las previsiones que en la misma se contenían respecto del incumplimiento que ahora también podemos observar, y sí la jurisprudencia admite, STS de 18 de marzo de 2016 , que podamos estar a las causas previstas en el contrato para eximir de responsabilidad a una de las partes, por la falta de cumplimiento de la prestación comprometida, por la misma razón, válidamente acudió la sentencia recurrida a la regulación contractual fijada para valorar el daño en caso de resolución mediando el incumplimiento del comprador, como es nuestro caso, que desde luego no podemos estimarlo como incorrecto, teniendo en cuenta especialmente que el criterio indemnizatorio elegido, parece sin duda situado muy por debajo del perjuicio real, cuando el solar para promoción inmobiliaria, como es público y notorio ha sufrido un desvalor desde 2007 hasta hoy muy superior al de un 25%, al que ni siquiera llega la indemnización impuesta. En definitiva, la sentencia apelada no pone a la parte in bonis, en la resolución prevista en el art. 61.2 de la Ley Concursal en situación mejor ni peor que la que ocuparía si se respetase lo pactado.

Como declara la STS de 26 de febrero de 2013 :«(e)n relación con la vigencia de los contratos tras la declaración de concurso de una de las partes, pendientes de cumplimiento por ambas partes, la Ley Concursal permite invocar el interés del concurso para justificar dos decisiones judiciales extrañas al desenvolvimiento ordinario de los efectos del contrato a la vista de su (in)cumplimiento: i) acordar la resolución del contrato cuando su continuación no resulte de interés para el concurso ( art. 61.2 LC ); ii) en caso de se haya instado resolución del contrato por incumplimiento del concursado, y exista causa de resolución, acordar la continuación del contrato si ello resulta más beneficioso para los intereses del concurso ( art. 62.3 LC )». En este segundo caso, « aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

«Pero en ambas casos se respetan los intereses de la parte in bonis. En el primero porque se le indemnizarán, con cargo a la masa, los daños y perjuicios que la resolución le haya deparado, sin perjuicio de la facultad del juez de moderar y determinar el alcance de dichos perjuicios ( art. 61.2 LC ); y en el segundo porque la continuación del contrato conllevará, para la parte in bonis, que se le abonen con cargo a la masa todas prestaciones debidas y las que se devenguen, en el caso de contratos de tracto sucesivo, en el futuro como consecuencia de la continuación del contrato ( art. 62.3 LC ) ».

En el seno de la resolución del contrato de compraventa objeto del litigio, en interés del concurso, contemplando la Ley, dada la peculiaridad de este mecanismo resolutorio, el posible resarcimiento, a cargo de la masa a favor del que contrata con el concursado y se ve privado del derecho a exigir el cumplimento de lo acordado, merced a la conveniencia que ello entraña para el concurso; debemos tomar en cuenta que surge aquí el daño por quedar el interés del vendedor total o parcialmente insatisfecho por la resolución, y en su valoración y prueba no podemos prescindir del desvalor notorio que desde 2007 ha sufrido el solar destinado a promoción inmobiliaria, que ahora el comprador se ve forzado a retener, sin recibir el precio previsto fijado para su entrega.

Debemos reiterar que no existe en autos ningún criterio de valoración que permita establecer este daño por debajo del prudente criterio de valoración elegido por la vendedora, a tenor de lo pactado en el contrato para el caso de resolución en caso de incumplimiento de la compradora. Al justificar su importe, debemos tomar en cuenta, que el art. 1152 Código Civil , establece que«en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado», pactándose en este caso la perdida de las cantidades entregadas por el comprador, en caso de resolución, cuando, por existir incumplimiento por parte del comprador, 1124 CC, el vendedor puede exigir, además, daños y perjuicios, valorados de antemano por tal cláusula ( STS de 13 de julio de 2006 ,, con cita de la de 12 de enero de 1999 , STS de 8 de octubre de 2013 ,y STS 30 de marzo de 2016 , entre otras). Por tanto, teniendo en cuenta que en nuestro caso la resolución también da derecho al vendedor, como en el caso del incumplimiento del comprador, a exigir el resarcimiento de daños y perjuicios, estimamos procedente el criterio resarcitorio empleado en la sentencia apelada, a tenor del criterio de valoración establecido por las partes en el contrato, sin que el pago de la cantidad así fijada se oponga a la disciplina jurídica de la resolución excepcional prevista en interés del concurso, cuando sin duda es el criterio mejor y más próximo para valorar el evidente daño padecido por el vendedor, y el único disponible, apuntando solo los elementos incorporados a las actuaciones, teniendo en cuenta el público y notorio desvalor de los solares destinados a la construcción, que seguramente el daño es superior.

TERCERO.-En definitiva, por las razones señaladas no debemos estimar improcedente el resarcimiento establecido en la sentencia apelada para la parte in bonis, por contemplarse en el contrato para la resolución por incumplimiento del comprador, sin que sea cierta la existencia de una novación, admitida por el vendedor por actos inequívocos y concluyentes, que en cualquier caso no permite estimar que el contrato no se cumplió por el comprador.

También debemos destacar que no estamos, respecto del contrato que nos ocupa, ante un contrato de tracto sucesivo, sino ante un contrato de tracto único, como es la compraventa objeto del presente caso, por todas, STS de 24 de julio de 2013 y 19 de julio de 2016 .

Como ya hemos visto las obras de urbanización concluyeron antes del concurso y no tuvieron incidencia en el incumplimiento del comparador, estando el vendedor en condiciones de exigir la resolución, y todo ello tras preceder, como primer hito, el impago de los plazos del precio por la compradora. La vendedora ha invocado la existencia de perjuicio, cuando precisamente trata de hacer valer la estipulación dirigida a resarcirla del daño en caso de resolución del contrato, que como aquí ocurre, se ha producido mediando incumplimiento del comprador, debiendo ser indemnizada.

Por otra parte, ya hemos visto, que el incumplimiento del comprador no se redujo al impago de dos plazos, sino que además no hizo frente al pago de la mayor parte del precio cuando fue requerido para otorgar escritura pública. No existe ningún enriquecimiento injusto por la vendedora, cuando el resarcimiento fijado en la sentencia apelada no puede establecerse que exceda del perjuicio real padecido por ella, tras perder el importe pactado como precio por la entrega del solar destinado a la promoción y recuperarlo hoy con fuerte pérdida de su valor. Nuevamente debemos reiterar que la resolución del contrato en interés del concurso, como explica la STS de 10 de noviembre de 2016 no supone que deban obviarse los derechos de la contraparte, pues el precepto expresamente prevé, art- 61.2 LC , como un efecto de la resolución, que además de la liquidación de la relación contractual, se pueda acordar con cargo a la masa la indemnización de los daños y perjuicios que para la partein bonisrepresenta la resolución.

En consecuencia, no siendo aplicable la prohibición de compensación del artículo 58 de la LC a los créditos contra la masa, STS de 15 y 19 de marzo de 2013 , como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2015 , siendo de esta naturaleza, como hemos visto, el crédito de la vendedora, tampoco el último motivo del recurso de la administración concursal puede acogerse, y solo cabe en definitiva confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- En atención a la circunstancias excepcionales concurrentes, y al interés de la masa del concurso, que es el que realmente podría verse afectado por la condena costas, dado que realmente la determinación de la indemnización a la parte in bonis, con cargo a la masa, de los daños y perjuicios que la resolución le haya deparado, teniendo en cuenta la facultad del juez de moderar y determinar el alcance de dichos perjuicios ( art. 61.2 LC y STS 26 de febrero de 2013 ), suscitaba serias dudas de hecho y jurídicas, se estima como procedente, pase a la desestimación del recurso, artículo 398.1 LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal , no imponer las costas devengadas en segunda instancia a los apelantes.

Fallo

Desestimando los recurso de apelación interpuestos en nombre de Bricogranada SL y por la administración concursal de tal entidad, confirmando la Sentencia de 26 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en el incidente concural 552.12/12 , sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su firma, de lo que yo el Secretario certifico.

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