Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 428/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 428/2015

Juicio verbal núm. 219/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer (UPSD)

SENTENCIA nº 303/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a cuatro de julio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 219/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Balaguer (UPSD), rollo de Sala número 428/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , rectificada por auto de fecha 23 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Margarita , representada por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendida por la letrada MARTA MONTSERRAT ARAGONES. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dña. Margarita , representada por la Procuradora Dña. Silvia Bergé Arroniz, y asistida por la Letrada Dña. Marta Montserrat i Aragonès, contra CATALUNYA BANC S.A, asistida por el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda y representada por la Procuradora Dña. Elisabet Guarne Taña, DECLARO la NULIDAD por error en el consentimiento del contrato celebrado por CATALUNYA BANC SA y Dña. Margarita , de 10 de febrero de 2011 sobre Participaciones Preferentes Serie A de Catalunya Caixa Preferential Issuance Limited por valor de 4.000 €, siendo la cuenta de cargo NUM000 , y código cuenta de valores NUM001 . Así como el contrato de custodia y administración de valores con número NUM001 de la misma fecha y con la misma titular siendo la cuenta de cargo y abono la misma que en el anterior.

CONDENO a CATALUNYA BANC SA a que abone a la actora la cantidad que resulte de la liquidación que la parte actora aporte en ejecución de Sentencia con arreglo a las siguientes bases:

La entidad financiera demandada debe restituir a la actora las cantidades desembolsadas por éste al suscribir las participaciones preferentes que se anulan (en total 4.000 €), con los intereses legales de los arts. 1101 y 1108 desde el momento del desembolso el 10 de febrero de 2011.

Por otro lado, la actora debe devolver las Acciones Catalunya Banc SA no admitidas a negociación por que se canjearon los títulos, o bien su valor patrimonial al momento de su venta, también con los intereses legales desde el momento de dicho ingreso. Además a parte actora deberá restituir a la demandada todos los dividendos, rendimientos o intereses obtenidos como consecuencia de todos los títulos que se anulan, y también con los intereses legales desde cada liquidación.

Desde que se apruebe la liquidación de la deuda hasta el completo pago, la cantidad resultante devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada. [...]'

Y la transcripción literal de la parte dispositiva del auto de fecha 23 de febrero de 2015 es la siguiente: 'Rectifico la SENTENCIA dictada en este procedimiento de fecha 23 de febrero de 2015, en el siguiente sentido:

'la demandante, deberá restituir a la demandada, los intereses percibidos en remuneración de los productos, desde la fecha del contrato, cantidades que se calcularán en ejecución de sentencia'.

No procede realizar ninguna otra rectificación o aclaración. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 22 de junio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes por importe de 4.000 euros suscrito entre las partes el 10-2-2011, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir las ordenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente.

La recurrente reproduce en esta alzada algunas de las alegaciones vertidas en primera instancia, alegando como motivos de recurso que las participaciones preferentes son títulos valores; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra, sin que exista por su parte obligación de asesoramiento; la confirmación de las órdenes de compra mediante la venta al FGD y por la propiedad continuada en el tiempo; improcedencia de aplicar el interés legal del dinero e incorrecta aplicación de las consecuencias de la nulidad y, finalmente, la no imposición de las costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-El listado de motivos de apelación que invoca la recurrente son casi todos ellos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA, sea quien sea el demandante, a lo que debe de añadirse que muchos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta Sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna en su alegación que los distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello es así en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta Sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2015 , y otras muchas posteriores a las que nos remitimos, con la lógica consecuencia de desestimar dichos motivos de recurso, al haber sido todas estas cuestiones extensamente analizadas y debidamente resueltas en la sentencia de primera instancia, con abundante cita de doctrina jurisprudencial que resulta de plena aplicación al caso.

Conviene detenerse en las alegaciones referidas a la existencia de error vicio como causa de nulidad del contrato, alegando la recurrente que incumbe a la entidad bancaria probar la información prestada al cliente pero también deben de tenerse en cuenta las especiales circunstancias de cada procedimiento, y en el presente caso obran en autos la orden de compra, el contrato de custodia y administración de valores, el folleto explicativo y el test de conveniencia, acreditando estos documentos que esta parte cumplió con la normativa vigente en la fecha de la contratación y que la actora tenía perfecto conocimiento de que estaba adquiriendo un producto de riesgo, añadiendo que la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV y que la publicidad registral hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar ignorancia después de diez año, acreditando igualmente la declaración testifical del Sr. Severiano que se dio la información correcta y suficiente acerca del producto siendo que la actora, persona joven y con estudios universitarios, entendió perfectamente lo que estaba contratando.

Las alegaciones de la recurrente no pueden ser atendidas desde el momento en que no se corresponden con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, profusamente analizadas por la juzgadora a quo. En la resolución recurrida se analizan las alegaciones de una y otra parte y se examina pormenorizadamente toda la prueba practicada, tanto en lo que se refiere a la prueba documental sobre la información que se dice proporcionada a la demandante como a la declaración del testigo Sr. Teodulfo , trabajador de la sucursal de la entidad bancaria que intervino en la contratación, y de la que se desprende que no se ha acreditado haber informado debidamente a la actora de las características del concreto producto en el que se le aconsejó invertir, ni de los riesgos inherentes al mismo.

Al igual que sucede en otras ocasiones en el recurso se alude a las concretas circunstancias del caso pero se entremezclan datos de otros procedimientos pues lo cierto es que estamos ante una única contratación efectuada en el año 2011 de modo que, habiéndose producido el canje obligatorio en acciones en el mes de julio de 2013, difícilmente podrá sostenerse que la actora ha tenido los títulos en su poder durante diez años (ni durante más de veinte, como también dice la apelante en su recurso para sostener que las alegaciones sobre vicio del consentimiento después de haber transcurrido más de dos décadas atenta al principio general de buena fe). Tampoco intervino como testigo en este procedimiento Don. Severiano . Por lo demás, las manifestaciones del testigo Don. Teodulfo y el contenido de los documentos han sido debidamente analizados por la juzgadora de instancia, dando cumplida respuesta al alegato de la recurrente sobre la información facilitada a través de dichos documentos, descartando que puedan cumplir la finalidad que pretende la demandada, tanto por su farragoso contenido como por el hecho de que ni siquiera consta entregado a la actora el folleto al que alude la demandada. A ello se añade que la orden de compra, el contrato de administración de valores y el test de conveniencia se suscribieron en unidad de acto (así lo indicó el testigo Sr. Teodulfo ) y, además, en cuando al test de conveniencia, los datos que en él se reflejan no se corresponden con el tipo de producto de que se trata puesto que se incluyen las participaciones preferentes entre los productos con riesgo de rentabilidad pero sin riesgo de capital.

No consta que con antelación a la firma de la orden de compra se le entregara a la Sra. Margarita ningún tipo de documentación contractual, y tampoco que se le informara verbalmente de forma clara, precisa y comprensible de que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que suscribiera un producto que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, y todo ello sin olvidar que la relación de la relación de la demandante con la entidad era de de total confianza, en el marco de una relación prolongada en el tiempo pues según se indica en la demanda y no ha sido contradicho por la demandada la actora acudió a esta sucursal de la entidad porque era con la que siempre había trabajado su familia y en la que depositaban sus ahorros .

Las pruebas practicadas en modo alguno permiten concluir que la entidad bancaria cumpliera con las obligaciones que le venían impuestas en cumplimiento del deber de información, y menos aún se ha acreditado que la información que refiere la apelante fuera facilitada a lademandante en la fase precontractual. En este sentido cabe recordar que esta obligación legal de prestar información en fase precontractual comporta que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

Además, hay que recordar que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La reciente STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) -en la que es parte la aquí apelante- también insiste en la misma cuestión, argumentando en su Fundamento de Derecho Tercero que '...5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunera remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición

.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal'.

TERCERO.-Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa y en base a ellos hay que considerar totalmente acertada la conclusión sentada en la resolución recurrida tras analizar la prueba documental y testifical practicada. Auque es cierto que, como dice la apelante, incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado la información suficiente a su cliente para que éste se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC , y también por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC . La STS de 16-9-15 incide en esta misma idea sobre la carga de la prueba que incumbe a la demandada en cuanto al cumplimiento de los deberes de información que le son exigibles, argumentando al respecto que:' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por otro lado es también doctrina jurisprudencial reiterada que para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la parte actora hay que atender también a sus condiciones subjetivas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa, y así se analiza también en la sentencia recurrida, destacando que en la fecha de la contratación la Sra. Margarita tenía 20 años, había cursado estudios universitarios medios (turismo) y trabajaba como recepcionista, con un salario de 950 euros al mes, careciendo de conocimientos financieros y de experiencia inversora. Así se expone en la demanda y no ha sido cuestionado de contrario, como tampoco se ha cuestionado que su perfil era el de pequeña ahorradora y, en definitiva, de cliente minorista, y a su vez, de consumidora, merecedora por ello de la máxima protección en el ámbito de la contratación de productos complejos como el que nos ocupa, no habiendo propuesto la parte demandada su interrogatorio a fin de poder contrastar el supuesto conocimiento sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

CUARTO.-Lo mismo cabe decir en cuanto a la apreciación del error y la excusabilidad del mismo, ajustándose la resolución recurrida a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, que igualmente se reitera en la citada STS de 25 de febrero de 2016 , argumentando en su Fundamento de Derecho Cuarto que:'6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre qque actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores , el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

La conclusión ha de ser la misma en el supuesto enjuiciado, y así se ha apreciado correctamente en la sentencia de instancia al considerar que se cumplen los requisitos del error invalidante, derivado de la falta de información, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento. Es también un error excusable, dado que la actora no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarles una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que se percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los ahorros colocados en este producto generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni de la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

QUINTO.-Invoca también la apelante la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios, y la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna hasta que se produjo el canje.

La cuestión también ha sido correctamente resuelta en la sentencia de instancia por lo que únicamente cabe reiterar que tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la confirmación y la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala, evitando reiteraciones innecesarias. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, vino determinada por la necesidad de obtener liquidez y recuperar todo lo posible del capital invertido, no constando en los documentos aportados, y en concreto en la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento,.

Tampoco resulta de aplicación la doctrina de los actos propios en los términos y con las consecuencias que pretende la apelante. Es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas STS de 5 de septiembre de 2012 , y las que en ella se citan) la referida a los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra 'factum' proprium non valet', que exige una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ). Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS, de 3 de febrero de 2016 (nº19/2016 ), referida a un swap, pero cuyos criterios resultan extrapolables al caso, indicando ante similares argumentaciones de la allí recurrente que'.. En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante,que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Por último, no cabe atribuir la relevancia que pretende la entidad demandada a la información remitida periódicamente a la demandante tras la celebración del contrato, porque se trata de información postcontractual remitida a todos los clientes, que no puede subsanar el defecto de información concurrente en el momento de la contratación. Y lo mismo sucede en cuanto a los rendimientos obtenidos porque, además de lo dicho en el fundamento anterior, el art. 1300 C.C . no exige que se haya producido un perjuicio, por lo que la existencia o no del mismo no afecta al vicio de nulidad, sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones derivada del art. 1.303 C.C .( STS 25-2-2016 )

SEXTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación. Refiere que no se puede aplicar a la cantidad invertida el interés legal del dinero porque una imposición a plazo fijo habría generado unos intereses bastante inferiores al legal del dinero, y debe para evitarse el enriquecimiento injusto. No obstante, sin perjuicio de lo dicho en cuanto a los intereses, también cuestiona las consecuencias de la nulidad alegando que si la actora considera que el principal invertido ha devengado interers legales desde la fecha de la contratación, en justa prestación y por aplicación del art. 1303 C.C . la consecuencia hja de ser exactamente la misma con los rendimientos generados por el producto que esta parte ha ido abonando.

No procede acoger el alegado de la recurrente en lo que se refiere al interés legal, pero sí cabe compartir sus pretensiones derivadas de la aplicación del art. 1303 CC pues, como también hemos dicho en múltiples resoluciones, una vez declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente al pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad. Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de la venta de las acciones ( art.1303 en relación al 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y de los dividendos que, en su caso, hayan producido tras su conversión en acciones de Catalunya Banc y hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SÉPTIMO.-Por último alega la recurrente vulneración del art. 394 de la L.E.C . sobre costas de primera instancia porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la extinción de la acción de anulabilidad por caducidad, no siendo hasta la STS de 12-1-2015 (Pleno) cuando se han resuelto las posturas contradictorias mantenidas en la jurisprudencia menor.

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar porque la contratación se celebró en febrero de 2011 y la demanda se interpuso en abril de 2014, por lo que la parte demandada ni siquiera invocó en primera instancia la caducidad de la acción. Y en segundo lugar, porque aunque la hubiera invocado tampoco podría admitirse su planteamiento a efectos de costas de primera instancia toda vez que la caducidad de la acción, si bien fue objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo cierto es que en esta Sala ya se expuso el criterio a seguir desde nuestra sentencia de 23-7-14, siendo desde entonces reiterado en todas las numerosísimas ocasiones en que ha sido planteado por la ahora apelante, por lo que era bien conocido este criterio en el momento de contestar a la demanda, el día 14-10-14, debiendo por tanto mantenerse el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Balaguer en los autos de Juicio Verbal 219/2014,REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido que como consecuencia de la decretada nulidad del contrato las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.