Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 37/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0032604

Recurso de Apelación 37/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 192/2015

APELANTE::BANCO DE SABADELL SA

PROCURADOR D. /Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

APELADO::D. /Dña. Marí Jose

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 303/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado PonenteD. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad y Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dº. Marí Jose , representada por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida del Letrado D. Joshua García Alberca , y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora Dª. Blanca María Grande Pesquero y asistido del Letrado D. Lino Álvarez Echeverría.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53, de Madrid, en fecha treinta y uno de julio de dos mil quince , se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Zulueta, actuando en representación de DÑA. Marí Jose , frente a Banco Sabadell S.A y en su virtud se DECLARA la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Banco Popular celebrado el 19 de julio de 2004, así como el contrato de venta de las participaciones preferentes de 17 de diciembre de 2012 con números de referencia NUM000 y NUM001 condenando a Banco de Sabadell, SA a pagar a la actora todo el capital invertido, (del que resta por recuperar 38.401,12 euros), con los intereses legales de la inversión desde que el 19 de julio de 2004 hasta la devolución por la venta efectuada el año 2012 y hasta el pago respecto de la cantidad restante minorando las cantidades recibidas por la demandante por las participaciones preferentes vendidas en 2012, y los abonos trimestrales de cupones con sus intereses legales, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechadiecinueve de enero de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaveintinueve de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que en esta damos por reproducida.

SEGUNDO. Los hechos esenciales que dan origen al procedimiento, sucintamente expuestos, son los siguientes:

El matrimonio formado por Dña. Marí Jose , nacida en NUM002 de 1938, y D. Bernabe , nacido en NUM002 de 1936, quien falleció el 10 de octubre de 2007 -folio 67-, eran clientes del Banco de Sabadell desde hacía años, en concreto de la sucursal número 0375, sita en la Avenida de Badajoz, número 22, en Madrid, sin que conste en las actuaciones que tuvieran títulos académicos ni unos conocimientos específicos y cualificados en materia de inversiones, ni que hubieran contratado productos complejos con anterioridad al año 2004.

El19 de julio de 2004D. Bernabe y Dña. Marí Jose adquirieron 'deuda subordinada Banco Popular, cupón trimestral 6%', a 104,85%, por importe nominal de95.000 €, a través del Banco de Sabadell del que, según hemos dicho, eran clientes. La orden solo aparece firmada por D. Bernabe , en la que figura impreso el siguiente texto:

'El ordenante hace constar que recibe copia de la siguiente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta'.

Como se aprecia si bien se indica 'que conoce su significado y trascendencia' no se pormenoriza cuál fue la información facilitada a los clientes ni el medio que, en su caso, fue utilizado.

A Doña Marí Jose se le practicó una evaluación de conocimiento MiFID el29 de enero de 2015, y se le hizo entrega de folletos informativos de tarifas de operaciones y servicios del Mercado de Valores y de Instrumentos Financierosel 12 de marzo de 2014 y 17 de febrero de 2015, cuya recepción fue firmada 'P.P.', sin más indicaciones-folios 226 a 237-.

El19 de septiembre de 2012, D. Bernabe y Dña. Marí Jose firmaron un contrato de Administración y/o Custodia de Valores, que no incorpora información sobre la suscripción de participaciones preferentes o deuda subordinada -folio 211- Dña. Marí Jose formalizó 'P.P.' otro ejemplar de Contrato de Custodia y Administración de Instrumentos Financieros el17 de febrero de 2015-folios 212 a 217-.

Para paliar de algún modo los perjuicios económicos el18 de diciembre de 2012la demandante aceptó la recompra por Banco de Sabadell de los valores emisión Es-Popular Capital PREF 20 octubre 2003 al precio de 60,90410%, obteniendo la suma de56.598,88 €, según las liquidaciones obrantes a los folios 86 y 87, quedando un capital pendiente no recuperado de38.401,12 €.

El5 de septiembre de 2013, por medio de su abogado, formuló reclamación mediante burofax al Banco Popular Español -folios 163 a 167-.

Como no resultara eficaz,el 12 de febrero de 2015Dña. Marí Jose presentó la demanda que dio inicio al procedimiento, a la que se opuso Banco Sabadell, S.A. el 31 de marzo de 2015 -folios 183 y siguientes-.

El31 de julio de 2015la Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimó la demanda en la forma y con los pronunciamientos que figuran recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Banco Sabadell interpuso recurso de apelación en el que, tras efectuar con carácter previo un planteamiento del debate, adujo las siguientes alegaciones impugnatorias:

Primera. Error en la valoración de la prueba. La existencia de inversiones previas de la actora en participaciones preferentes y deuda subordinada acredita su perfil inversor y descarta toda suerte de error.

Segunda. Incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento respecto a la naturaleza y efectos del contrato suscrito por las partes.

Tercera. Error en la valoración de la prueba: sí existió información previa a la inversión litigiosa.

Cuarta. Error en la valoración de la prueba: los actos realizados por la demandante son confirmatorios del contrato celebrado.

Quinto. Sobre el enriquecimiento injusto a favor de la actora que se produciría en caso de confirmarse la estimación de sus pretensiones.

Sexta. Conclusión. Carece de contenido impugnatorio al constituir una recapitulación de las alegaciones anteriores, que conduce a la recurrente a quedar exenta de la obligación de indemnizar a la actora con cantidad alguna.

La demandante y apelada se opuso al recurso y, previa su desestimación conforme a la argumentación efectuada, interesó la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos.

TERCERO.Para conocer las obligaciones precontractuales de la entidad de crédito y el deber de diligencia exigible a quien contrata un producto de inversión financiera se ha de determinar con carácter previo si es complejo o sencillo y en función de ello apreciar si los adquirentes de participaciones preferentes disponen de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, valorar si tuvieron a su alcance los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedadque no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c)Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativay está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión,por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d)No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e)No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f)Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g)Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor,pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h)No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante,dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado quela habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En definitiva, como ya hemos dicho,si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inversión, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

En las más recientes sentencias de 12 de enero y 26 de febrero de 2015 el mismo Tribunal Supremo establece las siguientes consideraciones:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar,lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

De un modo más específico se destaca que'La normativa del mercado de valores,incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En la Sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre, mismo Tribunal 'declaró que 'en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita,por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después,en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declarala sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de 16 y 30 de septiembre de 2015 .

Así, pues, según la doctrina expuesta, que hemos reproducido y seguido, entre otras, en las Sentencias de 12 de noviembre de 2015 (Recurso 247/2015 ) y 4 de marzo de 2016 (Recurso 241/2015 ), si bien el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento si exige la acreditación por el Banco que el cliente conocía perfectamente la naturaleza del producto que contrataba y los posibles efectos perjudiciales que podía causar en su patrimonio.

En este caso, pese a lo que se argumenta en el recurso, Banco de Sabadell no ha acreditado documentalmente, conforme a la facilidad y disponibilidad probatoria de la que gozaba y que se valora en el apartado 7 del apartado 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la demandante y su fallecido esposo contrataran con anterioridad al 19 de julio de 2004 productos de inversión de análoga naturaleza y complejidad a los que en tal fecha adquirieron, siendo manifiestamente insuficiente al respecto la declaración del testigo D. Augusto , cuando versó sobre actos que de ordinario constan por escrito en los archivos de la entidad bancaria demandada, de la que era empleado, sin que la cualificación profesional que pudiera tener D. Bernabe en el ámbito comercial comporte ni le haga suponer unos conocimientos financieros suficientes para comprender los riesgos que eran inherentes a la inversión que realizó. Preparación e información previa suficiente que difícilmente podía procurar a la demandante la suscripción de un contrato de administración y/o custodia de valores suscrito en el año 2002, cuando no contiene referencia ni explicación alguna sobre la naturaleza y funcionamiento de las participaciones preferentes o la deuda subordinada, resultando totalmente irrelevante e inoponible el suscrito en febrero de 2015, muy posterior a la contratación que da causa al litigio.

En definitiva, no hay constancia de que la demandante y su esposo recibieran una información previa en los términos exigidos por las disposiciones legales vigentes en el momento de la contratación y conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, siendo insuficiente a tal fin la declaración del empleado de Banco de Sabadell que intervino en la adquisición de las participaciones preferentes, según ya hemos dicho, cuando no constan los riesgos sobre los que pudo advertir a los adquirentes y la información más relevante que les dio se concretó en la escasa probabilidad de una situación de insolvencia de la emisora Banco Popular.

CUARTO. Por último sobre los hipotéticos actos confirmatorios del contrato celebrado atribuidos a la demandante (aceptación de la recompra de los títulos con una merma en su valor de 59,58%), hemos de recordar que el Tribunal Supremo en las Sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 declaró:'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo. En efecto, en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél.

Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.

El razonamiento contenido en la alegación cuarta decae por el principio de propagación de los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes, pues la segunda operación de venta es consecuencia directa de aquella y su finalidad es la de evitar un daño mayor, siendo igualmente inaplicable la doctrina de los actos propios a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto y venta de las participaciones, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquéllos, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implicanecesariamentela voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes, como aquí ocurre. En suma, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los arts. 1310 a 1313 del Código Civil , y en su razón también desestimaremos la cuarta alegación impugnatoria.

La doctrina del enriquecimiento injusto es inaplicable cuando las partes están ligadas por una relación contractual y son de aplicación las normas que le son propias, pero es que, además, la parte actora en lugar de enriquecerse manifiestamente se ha empobrecido.

QUINTO. Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la demandada-apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de Julio de 2015 por la Ilma Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 192/2015, seguidos a instancia de Dña. Marí Jose ; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.