Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 315/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00303/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30016 48 1 2015 0100063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000064 /115
Recurrente: Francisco
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: JOSE MANUEL NAVARRO NAVARRO
Recurrido:
Procurador: , IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ
Abogado: , ELENA MANCHADO ROJO
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de mayo del año dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Medidas sobre Hijos Menores número 64/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Isidora
, representada por el Procurador Sr. Hernández Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Manchado Rojo, y
como demandado y ahora apelante D. Francisco , representado por el Procurador Sr. Saura Rodríguez y
defendido por el Letrado Sr. Navarro Navarro. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo

de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de noviembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Isidora y, en consecuencia, acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad a DOÑA Isidora , quedando la patria potestad compartida.

2.- Se concede al Sr. Francisco el derecho a visitar a sus hijos menores, estableciéndose un régimen flexible de visitas y estancia del padre con sus hijas, que tenga siempre en consideración el interés de los menores.

Sólo subsidiariamente, para el caso de desacuerdo entre los progenitores, se estará al siguiente régimen mínimo de estancias y visitas: Fines de semana: alterno( s ), desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

Martes y Jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

Vacaciones de Semana Santa por mitad: 3. Desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santo por la tarde a las 18:00 horas.

4. Desde el Martes Santo por la tarde hasta el Domingo por la tarde.

Los años impares elige el padre, y a los años pares la madre.

Vacaciones de Navidad por mitad: 3. Del 22 de Diciembre hasta el 31 por la tarde, 18:00 horas.

4. Del 31 de Diciembre por la tarde hasta el 6 de enero.

Los años impares elige el padre, los pares la madre.

Vacaciones de verano por quincenas: 5. Desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 15 de Julio por la tarde, las 20:00 horas.

6. Desde el 15 de Julio hasta el 1 de Agosto por la tarde, a las 20:00 horas.

7. Desde el 1 de Agosto hasta el 15 de Agosto por la tarde, a las 20.00 horas.

8. Desde el 15 de Agosto hasta dos días antes del inicio del curso.

Los años impares elige el padre los dos periodos y los pares la madre. Las quincenas de elección habrán de ser comunicadas al otro progenitor antes del 1 de junio.

Los días que se corresponda( n ) con los cumpleaños y santos de los progenitores así como día del padre y día de la madre, los menores, independientemente de con quien se encuentren, deberá pasarlo con el progenitor del mismo.

El día de Reyes, el progenitor al que no le toque ese periodo tendrá derecho a recoger a los menores y estar con ellos desde las 17.00 horas hasta las 21.00 horas.

El día de cumpleaños de los menores, el otro progenitor tendrá derecho a visitar a los menores, donde éstos se encuentren, desde las 17.00 horas hasta las 21.00 horas.

Para el cumplimiento de dicho régimen de estancias y visitas, el padre recogerá, por sí o por medio de los abuelos paternos o por otro familiar autorizado, a sus hijos del domicilio de la madre y lo reintegrará al mismo.

Ambos progenitores se tendrán mutuamente informados en todo momentos de su residencia y un teléfono de contacto para cuando decaiga la orden de alejamiento.

Salidas de los menores al extranjero. Se necesitará poner en conocimiento del otro progenitor la salida de los menores al extranjero. No pudiendo viajar fuera del país sin ponerlo en conocimiento del otro progenitor.

3.- Imponer a DON Francisco la obligación de satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 240 euros mensuales a favor de sus dos hijos menores de edad -120 euros para cada uno de los anteriores-, en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando el/los menor/es se encuentre/n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria titularidad de la demandante en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Imponer a DON Francisco la obligación de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus dos hijos menores de edad.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Francisco , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 315/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 9 de mayo de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Isidora presenta demanda contra D. Francisco para que se fijen medidas respecto a los hijos comunes menores de edad, atribuyendo a ella la guarda y custodia de los mismos, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre (440 €/mes en total) y un régimen de estancias y comunicaciones de los menores con el progenitor no custodio.

El demandado contesta oponiéndose a las medidas interesadas de contrario, solicitando que se le atribuya a él la guarda y custodia de los menores, el uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos para los hijos a cargo de la misma por importe de 250 €/mes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos menores, se fija un régimen de visitas al padre y se le impone una pensión de alimentos de 240 € al mes, así como la mitad de gastos extraordinarios, sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

Por D. Francisco se plantea recurso de apelación discrepando del pronunciamiento que atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, pidiendo que se le conceda a él, con atribución del uso de la vivienda familiar y alimentos a cargo de la madre (250 €/mes) o, subsidiariamente, que se fije una custodia compartida.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la madre se han opuesto al mismo, defendiendo los pronunciamientos recurridos, pidiendo la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso pretende el apelante que se le atribuya a él, en exclusiva, la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad. Apoya su pretensión en que constan en las actuaciones informes de la psicóloga y trabajadora social del Juzgado donde se evidencia su aptitud para el desempeño de la función de guardador de los menores, así como el deseo de la hija de 12 años de volver a vivir en La Unión y el apego de los niños a su padre. Añade que ha sido la madre la que se ha marchado de la casa común, desarraigando a los menores de su entorno habitual, y que el interés de éstos es que vuelvan a la vivienda familiar con él.

El motivo no puede prosperar. Hace el apelante una interpretación sesgada e interesada de las pruebas practicadas, pues precisamente las dos peritos judiciales lo que concluyen es que el bienestar de los menores determina que deben continuar bajo la guarda y custodia de la madre, que es quien ha atendido en mayor medida las necesidades de los menores, en todos los ámbitos. Que la madre se haya visto obligada a cambiar de domicilio y localidad no es sino una consecuencia de los hechos que motivaron la condena penal del ahora recurrente por las injurias proferidas, y que motivó que aquella se marchara a una casa de acogida, ante el riesgo de sufrir violencia de género. No puede reprocharse a la misma un comportamiento provocado por el ahora recurrente. Por otro lado, la hija es cierto que muestra su deseo de mantener mayor contacto con el padre e incluso de volver a su anterior domicilio, pero los informes refieren su satisfactoria integración en el nuevo domicilio y entorno establecido, por lo que no se deduce que el cambio de residencia y de progenitor custodio pueda serle beneficioso.

En cuanto a la custodia compartida solicitada por el apelante con carácter subsidiario, tampoco puede ser estimada. No es cierto que la sentencia de primera instancia señale como único motivo de su no concesión que los progenitores vivan en distintos municipios, sino que lo que afirma es que ese dato 'es de especial relevancia'. Efectivamente las incomodidades que para los menores conllevaría cambiar semanalmente de vivienda, son evidentes, sobre todo a efectos escolares, pues tendrían que viajar de la Unión a Cartagena, ida y vuelta diariamente en semanas alternas, sobre todo porque el padre no dispone de vehículo para los desplazamientos, lo que obligaría a los menores a usar transportes públicos, con la inversión de tiempo que ello exigiría. Además, entre semanas no podría haber visitas de los menores con el progenitor no custodio, con lo que la relación con cada uno de ellos sería más espaciada. Junto a lo anterior se ha de tener en cuenta que el padre tiene reconocido que lleva tres años sin abonar el alquiler de la vivienda donde habita (folio 114) y que él se encuentra en paro desde hace cuatro años (folio 134), con lo que no se garantiza que los menores tuvieran cubiertas sus necesidades básicas cuando tuvieran que convivir con él.

Por todo ello, el interés de los menores, que es el principio que ha de regir la adopción de cualquier medida sobre los hijos no emancipados, determina que deba ser rechazado el recurso planteado, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Al desestimarse la apelación proceda imponer las costas al recurrente, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Saura, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre hijos menores seguido con el número 64/2015 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Hernández Sánchez, en nombre y representación de Dª. Isidora , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.