Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 130/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00303/2017
Rollo nº 130/17
Autos nº 243/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 303/2017
En Palma de Mallorca, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre
reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, estando el número
de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada D. Apolonio y
Dña. Justa , representados por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta y defendidos por el Letrado D. Ernesto
Florit Canals, y como parte demandada- apelante la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN,
S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Montserrat Montané Ponce con la asistencia letrada de D. Rafael
Rodríguez Ferrán; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma en fecha 21 de diciembre de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 243/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: ESTIMAR la demanda formulada por D. Apolonio y Dña. Justa contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U., declarando la existencia de los incumplimientos contractuales descritos en la demanda y en los informes periciales acompañados, que afectan a las propiedades de los demandantes, y la responsabilidad de la demandada en su origen y causas, declarando que en consecuencia ha incumplido los contratos de compraventa de inmueble firmados con los demandantes. Y condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a D. Apolonio 14.527'78 euros, y a Dña. Justa 14.527'78 euros, incrementándose dichas cantidades con los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. Con imposición a la condenada de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., cuyos motivos se desarrollarán en el Fundamento jurídico tercero y ss. de esta sentencia, y en él se solicitó que, tras seguir los correspondientes trámites: ...en su día dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente escrito de Recurso de Apelación y revocando la Sentencia de Instancia, estime íntegramente la contestación a la demanda formulada por VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., S.L., desestimando íntegramente en consecuencia la demanda formulada por D. Apolonio y Dª Justa , con expresa imposición de costas a la adversa.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución. Y terminó suplicando que la Sala: ..., se sirva dictar Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación entablado de adverso, confirmando íntegramente la Sentencia combatida, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas por dicho recurso..

ÚLTIMO .- Por las respectivas representaciones procesales de ambas partes se aportó prueba documental en esta alzada, la cual fue unida mediante auto de este Tribunal, sin necesidad de recibir el pleito a prueba; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Apolonio y Dña. Justa , accionaba contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. en juicio ordinario de reclamación de cantidad que los demandantes basan en un pretendido incumplimiento de sendos contratos de compraventa concertados con Vallehermoso: el otorgado mediante escritura pública de 20 de julio de 2007, en virtud del cual D. Apolonio deviene propietario de una mitad indivisa del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Secar de la Real; y el que consta en escritura pública de 20 de diciembre de 2006, en virtud del cual la Sra. Justa adquiere el pleno dominio de la finca sita en la CALLE000 n° NUM003 , NUM001 NUM004 del mismo lugar. Contratos en los que la entidad hoy demandada, Vallehermoso, actuaba como promotora-vendedora del residencial denominado DIRECCION001 - DIRECCION000 . Argumentándose en la demanda que, en la Memoria de calidades entregada junto al contrato privado de compraventa que es antecedente de las escrituras públicas reseñadas, se ofertaba como pavimento de diversas estancias de las viviendas: tarima flotante en haya, cuando lo que realmente se colocó fue un parquet multicapa en haya en instalación flotante, lo cual supone un incumplimiento de las condiciones del contrato.

En dicho sentido, la actora hacía referencia a la sentencia de 19 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 en Juicio ordinario 715/2008, seguido a instancias de 21 propietarios de la misma Comunidad, que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 27 de marzo de 2012 . Y, asimismo, la sentencia de 6 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Instancia 23, que acoge pretensiones similares y que no ha sido recurrida por Vallehermoso. Ocurriendo otro tanto en otros procedimientos, como el ordinario 800/2014, tramitado por el Juzgado de Instancia 23; el Ordinario 243/2015, seguido ante el Juzgado de Instancia 1 y el Ordinario 869/2014, de Primera Instancia 24, en los que los distintos propietarios han llegado a un acuerdo transaccional con la promotora, que ni siquiera contestó a la demanda.

Finalmente, los actores acompañan a su escrito inicial la pericial del arquitecto D. Segundo , en la que se cuantifica el importe de sustitución del actual parquet por uno que se ajuste a la memoria de calidades, determinando que cada uno de los propietarios puede reclamar por su vivienda la suma de 14.527'78 euros por dicho concepto. Subsidiariamente, los actores interesan que se condene a la demandada a realizar la obra consistente en sustituir la tarima flotante que hay actualmente en las viviendas, por una tarima de madera maciza sobre rastreles.

En consecuencia, se terminó suplicando que, después de los trámites legales, se dictara sentencia por la que se le condene a la parte demandada al pago de 29.055'56 euros de principal, en que cuantificaba el incumplimiento contractual, solicitando además los intereses legales de la deuda y costas del procedimiento.

La parte demandada se opuso alegando, en primer término, que no existe el incumplimiento contractual que le imputa la contraparte, pues el suelo instalado es el que ofertaba la Memoria de calidades, negando expresamente que tarima flotante haga referencia a un suelo de madera maciza colocado sobre rastreles.

Además, considera que la pericial de la actora incurre en contradicciones y se basa en información proporcionada por la Federación española de pavimentos de madera, que es privada y cuyas conclusiones contravienen la normativa de los Colegios oficiales de arquitectos y aparejadores. Destaca, asimismo, que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 se concede una indemnización de 8.176'06 euros por vivienda, muy alejada de la actual reclamación, que considera desproporcionada; así, el Sr. Segundo valora partidas que también se encuentran en la pericial aportada al anterior procedimiento, muy por encima del valor que refleja ésta; asimismo, dicha pericial discrepa de los criterios del Sr. Segundo , reconociendo el término tarima flotante y sin mencionar en ningún momento que este tipo de suelo tenga que ir sobre rastreles. De hecho, los propietarios de la Comunidad que interpusieron la anterior demanda solicitaron el valor de instalación de una tarima flotante. Por otra parte, la mayoría de las casas comerciales utilizan la expresión tarima flotante tanto para referirse al suelo de madera como al parquet multicapa. Y el Pliego general de condiciones técnicas hecho por el Instituto valenciano de la edificación, junto con el Consejo superior de colegios de arquitectos y el Consejo general de colegios oficiales de aparejadores y arquitectos técnicos define la tarima flotante como formada por varias capas y determina que va sin rastreles.

Con carácter subsidiario, y para el caso de que se entendiese que sí había incumplimiento, la parte demanda interesó la desestimación de la demanda por aplicación de la doctrina del retraso desleal, pues la actual demanda se plantea nueve años después de haberse entregado las viviendas, sin que en ningún momento los Sres. Justa Apolonio hayan expresado quejas sobre el estado o calidad de su parquet ni se haya hecho ningún requerimiento extrajudicial. Además, no reclamaron aprovechando la demanda interpuesta por varios de los comuneros, en unión de la propia Comunidad de propietarios, y ahora pretenden enriquecerse obteniendo la sustitución de un suelo que han usado sin incidencias durante nueve años.

Y, para el caso de que se entendiera que procede indemnizar a los demandantes, Vallehermoso sostiene que el resarcimiento debe consistir en el pago de la diferencia entre el valor de lo ofertado y el del parquet colocado, pues resulta irracional la petición de que se indemnice con el valor de sustitución del parquet usado por uno nuevo. Además, conforme al derecho europeo de los contratos, se pierde el derecho a obtener el cumplimiento específico si no se ha solicitado en un tiempo prudencial. Y en todo caso, no habría que tener en cuenta los criterios de valoración del perito de la actora, que son desproporcionados, sino los de la pericial de Vallehermoso.

Por último, si se estimara que procede conceder el coste de cambiar el parquet existente por uno nuevo, concluyó que la indemnización debería fijarse con arreglo a los criterios del perito de la demandada.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia estimó plenamente la demanda, declarando la existencia de los incumplimientos contractuales descritos en ésta y en los informes periciales acompañados, que afectan a las propiedades de los demandantes, y la responsabilidad de la demandada en su origen y causas; declarando que, en consecuencia, ha incumplido los contratos de compraventa firmados con los demandantes; y condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a D. Apolonio 14.527'78 euros, y a Dña. Justa 14.527'78 euros, incrementándose dichas cantidades con los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. Todo ello, con imposición a la condenada de las costas del procedimiento.

Dicha condena la fundó la sentencia de instancia en los razonamientos contenidos en su Fundamento jurídico tercero, a saber:

TERCERO.- Revisadas las actuaciones, y tras valoración de la prueba practicada, he llegado a la convicción de que la demanda debe estimarse íntegramente.

Así, no cabe duda de que en el supuesto enjuiciado la promotora-vendedora Vallehermoso ha incurrido en incumplimiento contractual relevante al instalar en las viviendas de los demandantes un suelo de calidad diferente a la ofertada.

Es cierto que ha quedado de manifiesto que la normativa específica en la materia no aclara la diferencia entre los conceptos parquet multicapa y tarima, pues la UNE sólo define lo que es el parquet multicapa como elemento de constitución laminada consistente en una capa superior de madera maciza y de capa(s) complementaria(s) de madera o materiales derivados de la madera encolados entre sí. El Pliego General de Condiciones Técnicas citado por el perito de la demandada D. Benjamín define la tarima flotante como un suelo de madera formado por distintas capas, pero se trata de una Guía que sirve de orientación a los técnicos para elaborar los posteriores pliegos de condiciones técnicas de cada proyecto, y no es una norma de general aplicación. Y resulta destacable que el propio Sr. Benjamín hace referencia a que el listado de precios del Colegio Oficial de Aparejadores de Mallorca, en el subcapítulo parquet flotante incluye la valoración de dos tipos de tarimas de madera maciza.

Argumenta el Sr. Benjamín que la mayoría de las casas comerciales emplean el término tarima tanto para referirse al suelo formado por tablas de madera maciza como al parquet multicapa, pero esta afirmación no excluye que haya otras empresas que empleen el término tarima para mencionar sólo el pavimento de madera maciza. De hecho, en la pericial de la actora se incluyen las definiciones de la Federación de Fabricantes de Pavimentos de Madera de parquet multicapa y tarima, y según esta asociación el parquet es el pavimento de madera formado por varias capas de madera pegadas y la tarima o entarimado el parquet formado por tablas de madera macizas machihembradas clavadas sobre rastreles.

De lo anterior cabe deducir que existe en el tráfico comercial una gran ambigüedad en el uso del término tarima para referirse a un tipo de suelo de madera, pues dentro del mismo cabe tanto el parquet formado por diferentes capas, la última de las cuales es de madera noble, como el compuesto por tablas de madera maciza, siendo el precio y calidad de este último ostensiblemente superior al del primero.

En la Memoria de Calidades, Vallehermoso emplea el término tarima flotante en haya para definir el revestimiento de los suelos interiores de las viviendas de la promoción, y esta expresión genera una duda razonable en el consumidor que accede a la compra del inmueble, que al no ser experto en construcción tiende a pensar, con parte de razón, que se trata de un suelo de madera maciza. Así lo entendió el Juzgado de Primera Instancia n° 2 en la demanda promovida por 21 propietarios de viviendas del residencial DIRECCION001 - DIRECCION000 en sentencia que ha sido aportada a los autos, confirmada por la Audiencia Provincial de Palma. Este tribunal, en su sentencia de 27 de marzo de 2012 declara Igualmente ha quedado acreditado que el revestimiento de suelos-pavimento de las viviendas no se corresponde con el de la Memoria de Calidades, y que se ha colocado de inferior calidad... Como manifiesta el Juez de Primera Instancia n° 15 en su reciente sentencia de 27 de julio de 2016, dictada en procedimiento seguido por propietarios de la misma promoción en reclamación de idéntico incumplimiento contractual, aunque dicha resolución no produce efectos de cosa juzgada en su procedimiento, por no existir identidad subjetiva, es contrario a la seguridad jurídica que debe presidir la actuación de todos los órganos del estado según el artículo 9.3 de la Constitución que se pueda decidir sobre la misma controversia desconociendo la premisa que ha quedado establecida. Y este argumento es también de aplicación al caso que nos ocupa, máxime cuando también la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 23 el 6 de febrero de 2014 en enjuiciamiento de hechos similares ha reconocido la existencia de incumplimiento contractual, sin que haya sido recurrida por Vallehermoso; y cuando la promotora ha llegado a acuerdos transaccionales indemnizatorios con otros propietarios de la promoción en otros tres procedimientos sobre el mismo objeto.

En consecuencia, y tras desechar la doctrina del retraso desleal, la sentencia hoy apelada estimó la total cuantía reclamada en concepto de indemnización de daños y perjuicios, pues consideró lo siguiente: ...La valoración que proporciona la pericial de la parte actora es adecuada, pues se basa en presupuestos reales emitidos por dos profesionales distintos, uno para demolición y otro para instalación de la tarima, y el precio unitario que consigna -115 euros por metro cuadrado- es muy similar al que ya fijaba la pericial del Sr. Leoncio en el año 2008, que se tuvo como referencia para cuantificar la indemnización en el Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2. El informe del Sr. Benjamín , a pesar de que alega que basa sus precios en el listado del Colegio Oficial de Aparejadores de Mallorca, no tiene fuerza probatoria suficiente para desvirtuar la anterior valoración, pues de forma inexplicable concluye que la obra de instalación de una tarima sobre rastreles asciende aproximadamente a la mitad de lo que calculan los otros peritos, lo que además resulta contradictorio con las indemnizaciones que se han reconocido en los casos similares ya citados, señaladamente los que han sido objeto de transacción.

Por último, no se puede considerar abusiva la reclamación del importe de sustitución de un pavimento por otro por el hecho de que se haya estado usando el antiguo varios años, pues la responsable de instalar un suelo diferente al ofertado en la memoria de calidades es la vendedora, y ambos peritos hacen constar en sus informes que el parquet que hay en las viviendas sólo puede ser acuchillado una vez, lo que reduce considerablemente su durabilidad. Además, el Sr. Apolonio declara que durante su uso se ha apercibido de que el parquet se raya con facilidad y algunas zonas se han hundido.

Por todo ello, se condena a Vallehermoso al pago de la suma de 29.055'56 euros, más sus intereses legales ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ).

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación con el suplico relacionado en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución y en base a los motivos que seguidamente se desarrollarán; oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la recurrente aboga por una desestimación de la demanda, reiterando que ha quedado acreditado, con la prueba practicada en el presente procedimiento, que ningún incumplimiento puede ser atribuido a VALLEHERMOSO con relación al pavimento de parqué instalado en las viviendas litigiosas. Y, con relación a la tesis de la sentencia recurrida, merced a la cual considera acreditada la existencia de un incumplimiento contractual respecto del pavimento de parqué instalado en las viviendas de los actores, basándose en la existencia de una sentencia firme dictada en dicho sentido por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 27 de marzo de 2012 (dimanante de juicio ordinario nº 715/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, promovido por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Urbanístico DIRECCION000 , Edificio NUM004 -a la que también pertenece la vivienda de los hoy demandantes- y por 21 propietarios individuales de 11 viviendas, contra la entidad hoy demandada VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.), en la que, entre otros pronunciamientos, se consideró acreditado que el suelo-pavimento de esas viviendas no se correspondía con el de la Memoria de calidades entregada a los propietarios; considera la apelante que, el pronunciamiento judicial que liga este pleito con el anterior, se violenta el contenido del artículo 217 de la LEC , relativo a la carga de la prueba. Concluyendo que: ..., los pronunciamientos anteriores no son óbice para que los actores deban cumplir con el mandato del artículo 217 de la LEC . Liberar a los actores de dicha obligación, como lo ha hecho la Sentencia recurrida, sí atentaría contra la seguridad jurídica. Más aún cuando no concurren en el presente supuesto efectos de cosa juzgada material con relación al procedimiento judicial resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ni con relación a cualquier otro pronunciamiento. .../... De la lectura de las mencionadas Sentencias se desprende que en dicho procedimiento, se consideró acreditado que el suelo-pavimento de esas viviendas no se correspondía con el de la Memoria de Calidades entregada a aquellos propietarios, condenando a VALLEHERMOSO por este concepto al pago de un total de 89.936,68 € a modo de indemnización correspondiente a 11 viviendas. Se observa que la cifra media individualizada (8.176,06 € por el pavimento de cada vivienda: 89.936,68 €/11 viviendas), dista de los 14.527,78 € solicitados en el presente procedimiento por cada una de las viviendas. Destacar que el Letrado que formuló demanda en dicho procedimiento, fue el mismo que lo hace en el presente (no es así respecto a la dirección Letrada que ahora contesta a la demanda).

Y en dicho procedimiento se concedió una indemnización por cada vivienda, equivalente a casi la mitad de la que ahora se solicita por su parte, lo que pone de manifiesto la desproporción de sus actuales peticiones.

Asimismo, la parte aplante cuestiona el informe pericial admitido en la sentencia de instancia; exponiendo al respecto, por ejemplo, que: ..., se observa como el coste de demolición del pavimento existente en una vivienda de 62 metros cuadrados (es decir, por una vivienda más grande que las de los actores), se valoró en el total importe de 1.132,12 €. Sin embargo, tal y como se desprende del Informe Pericial aportado junto a la demanda de los Sres. Justa Apolonio , su perito pretende defender, por esos mismos trabajos, el importe total de 5.871,19 € IVA incluido (para cada una de las viviendas). Es decir, se pretende obtener por los actores un importe más de cinco veces superior, por unos mismos trabajos, de forma completamente abusiva..

Con relación a dichos motivos y comenzando con la relevancia jurídica de lo acordado en un pleito anterior sobre idéntico objeto y pedimentos, aunque no coincida una de las partes; esta Sala debe recordar que, tal y como establece el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25.5.10 , Fundamento jurídico cuarto: entre los efectos de la cosa juzgada material y, en concreto, dentro de su efecto positivo o prejudicial, está el que la jurisprudencia de dicho Tribunal admite como efecto indirecto. En tal sentido, dicha sentencia de 25 de mayo de 2010 (REIP 931/2005 ; Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, con cita de otras resoluciones de dicha Sala) explica que el referido efecto consiste en constituir, en un ulterior proceso, un medio de prueba de los hechos contemplados y valorados en la anterior sentencia, en el caso de que sean determinantes del Fallo. Dice concretamente dicha sentencia del TS: La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC nº 2069/2000 ).. Lo que conduce a interpretar que la conclusión relativa al incumplimiento contractual y a la responsabilidad, ya valoradas por esta Audiencia Provincial en un caso equivalente al que nos ocupa, es extrapolable al caso de autos, de modo que debe confirmarse la sentencia en este punto.

En dicho sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S 2-7-2001, nº 150/2001 , BOE 178/2001, de 26 de julio de 2001, rec. 3702/1996; 3789/1996 Pte: Cruz Villalón, Pedro, en la que se considera que se vulnera el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos sentencia de TS que resuelven de distinto modo un equivalente supuesto jurídico, acordando el TC anular la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996, dictada en el recurso de casación núm. 2989/92 . Exponiendo, en su fundamentación jurídica, que cuando un mismo asunto litigioso, con independencia y más allá de la concreta fundamentación jurídica de las diversas sentencias cuestionadas, ha recibido del mismo órgano judicial, en sede casacional, dos respuestas diferentes y aparentemente contradictorias, ello supone un resultado arbitrario en la medida en que los ciudadanos han obtenido distintas respuestas sin que medie un razonamiento que así lo justifique.



CUARTO.- Con respecto a la cuantía, hemos visto que la parte apelante sostiene que, de la lectura de las mencionadas sentencias, que constituyen el precedente antes entendido, se desprende que se consideró acreditado que el suelo-pavimento de esas viviendas no se correspondía con el de la Memoria de calidades entregada a aquellos propietarios, condenando a VALLEHERMOSO por este concepto al pago de un total de 89.936,68 € a modo de indemnización correspondiente a 11 viviendas; por lo que la cifra media individualizada era la de 8.176,06 € por el pavimento de cada vivienda (89.936,68 €/11 viviendas); partida que, obviamente, dista mucho de los 14.527,78.- € solicitados en el presente procedimiento para cada una de las viviendas.

A lo que la adversa contesta, en su alegación segunda al recurso, que: En lo que respecta a la suma indemnizatoria concedida por la Magistrada a quo, consideramos que la misma compagina perfectamente dentro del marco conformado, de un lado, por el criterio de la Sentencia de nuestra Audiencia antes referida, que otorgó a cada vecino, nunca menos de ocho mil euros por vivienda, y, por otro, por los actos propios de los acuerdos aportados en Autos, donde VALLEHERMOSO indemnizó a cada propietario nunca por menos de doce mil euros..

Y, si bien la apelada cita, seguidamente, una sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Palma, que condena a la promotora VALLEHERMOSO, por idéntico asunto, a abonar también a dos hermanos, dueños cada uno de dos viviendas en la misma promoción, a razón de 12.000,00.-€; sin embargo, entiende esta Sala que, del mismo modo en que se sigue el referido precedente -no de un juzgado, sino de esta Audiencia Provincial-, en lo que favorece a la actora y en orden a alcanzar la conclusión antedicha, relativa al incumplimiento del contrato en lo que respecta a la Memoria de calidades, conllevando ello una sentencia condenatoria favorable a la demandante. Igualmente, en lo que ahora no beneficia a ésta, también deberá seguirse el mismo precedente. Y, si bien no se le deberá indemnizar en menos de lo allí concretado, tampoco sería procedente indemnizar en más, pues ello supondría alterar el antedicho principio de evitación de la arbitrariedad, pues existirían agravios comparativos atentatorios contra la seguridad jurídica. Todo lo cual supone que, como pide la apelante, la indemnización correspondiente a cada una de las viviendas ha de ser la de 8.176,06.-€, cifra ciertamente distante de los 14.527,78 € por vivienda solicitados en autos. Por lo tanto, tal conclusión debe considerarse consecuencia, no sólo de la aplicación de equivalente criterio para ambas demandas, sino también del principio general del derecho que dispone: « Qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo » (el que está a lo que le beneficia deberá también estar a lo que le perjudica).



QUINTO.- En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso; bien entendido que no puede ser atendida la petición de que la apelante en la que considera que concurre error en la valoración de la prueba, con relación a la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Puesto que, como se afirma en la sentencia de instancia -sin que tal razonamiento haya quedado desvirtuado por los motivos de apelación- con referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de octubre de 2012 : Recuerda la Sentencia del T.S. de 22 de octubre de 2002 que Ciertamente la doctrina de esta Sala viene considerando contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que la otra parte tenía razones para pensar que no iba a actuario ( SS. 21 mayo 1982 , 21 septiembre 1987 , 13 julio 1995 , 4 julio 1997 , entre otras). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (S. 4 febrero 1994 y cita) en el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de octubre de 2004 al afirmar que El derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso.

Sucediendo que, en el supuesto enjuiciado, otros propietarios, después de la antedicha sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma, han ejercitado pretensiones similares y han finalizado con resolución favorable a los compradores, habiéndose estas tramitado entre los años 2013 y 2015. Por lo que la aplicación de tal doctrina al presente caso conllevaría un injustificado agravio comparativo. Además, no cabe obligar, indiscriminadamente, al perjudicado por un incumplimiento contractual a accionar dentro de un plazo determinado, fuera del plazo de prescripción, pues la oportunidad de interponer acciones judiciales está sujeta a las circunstancias personales de cada uno, y, como afirma la sentencia de instancia: ...lo cierto es que durante los años posteriores a la adquisición de una vivienda suele haber múltiples gastos que pueden influir en la decisión de entablar un litigio. De hecho, Dña. Justa declara que en 2008 no demandó por razones económicas.. Por otro lado, de los informe periciales de autos se deriva que el pavimento instalado, diferente al ofertado en la Memoria de calidades por la vendedora, sólo puede ser acuchillado una vez, lo que reduce considerablemente su durabilidad; siendo, precisamente, en el actual momento temporal cuando la merma derivada de la inferior calidad más puede ser acusada por el perjudicado.

Es significativo, en dicho sentido, el argumento que incorpora a su escrito de oposición al recurso la parte apelada, cuando recuerda que: Como es sabido por todos, la interposición de una demanda civil y de una determinada cuantía es generador de muchos gastos de todo tipo. Deben contratarse un Abogado, un Procurador, un Perito (en este caso) y no olvidemos que hasta hace un tiempo, debía abonarse una tasa judicial. Si combinamos este escenario con el hecho notorio de la grave crisis económica que todo el país, como mínimo, arrastra desde los años 2007/2008 no es muy complicado apercibirse que, salvaguardados por el plazo amplio que otorgaba entonces el Código Civil para interponer acciones ejercitando la responsabilidad contractual, mis mandantes aguardaran un tiempo a decidirse finalmente a interponer las acciones correspondientes. El retraso desleal es una institución que debe aplicarse, como toda figura jurídica que suponga restricción o cancelación de derechos, con mucha cautela y prudencia, y así lo razona el Juzgador a quo citando las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de fechas 02/02/96 y 26/09/13 .

Finalmente, tampoco puede atenderse la última petición apelatoria, solicitada en calidad de subsidiaria segunda del escrito de contestación a la demanda, en cuanto a la sola concesión de una indemnización equivalente al valor de la diferencia entre aquello contratado y lo efectivamente ejecutado. Puesto que, en la consideración de la Sala, si se concediera tal pretensión no se estaría dotando al perjudicado de su derecho a la restitutio in integrum, cuando el principio de total indemnidad que preside el derecho de daños establece que tenga que resarcirse al perjudicado de tal modo que quede en una situación igual a la que tendría en caso de que la otra parte contratante hubiera cumplido adecuadamente con sus obligaciones. Y, en el supuesto enjuiciado, ello supone que los demandantes tengan la posibilidad real de sustituir el pavimento que se instaló en su vivienda por uno que se corresponda con la memoria de calidades, lo cual conlleva que se les entregue la cantidad necesaria para que puedan acometer esta obra.



SEXTO.- Al estimarse parcialmente la pretensión actora el principal devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil - y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Cabe recordar, en dicho sentido, la actual tesis del Tribunal Supremo, Sala 1ª, Pleno, sentencia de 26-9-2012, nº 538/2012, rec. 478/2009 . Pte: Seijas Quintana, José Antonio, en la que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al estimarse, finalmente, solo en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Montserrat Montané Ponce, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma en fecha 21 de diciembre de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 243/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Apolonio y Dña. Justa contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U., declarando la existencia de un incumplimiento parcial de los contratos de compraventa de inmuebles firmados con los demandantes, y CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a D. Apolonio la suma de ocho mil ciento setenta y seis euros con seis céntimos (8.176,06.-€), y a Dña. Justa la suma de ocho mil ciento setenta y seis euros con seis céntimos (8.176,06.-€), partida ambas que corresponden al principal, el cual devengará el interés legal desde la fecha de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos a contar de la fecha de la presente resolución judicial.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.