Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1020/2015 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1020/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 229/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA, Guillerma
Procurador/a: Raúl González González, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda, MARIO MARCOS MARTINEZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 303/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 1020/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 229/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que son recurrentes Dña. Guillerma
y CATALUNYA BANC S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales don Raúl González González, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participacions preferentes, serie A y B, suscritas entre las partes en junio de 2010, junio de 2011 y octubre de 2011, por importe total de 19.000 euros.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 12.675,46 (DOCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS, Y CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS), más el interès legal del dinero , devengado desde las fechas de las respectives órdenes de compraventa de participaciones preferenes, aplicado sobre el nominal invertido en cada momento, minorando dicha cantidad en el importe de las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos redimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el articulo 576 de la LEC .

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Guillerma , formuló demanda en la que ejercitó la acción de nulidad por vicio de consentimiento y, subsidiariamente, de resolución de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, series A y B, y de los contratos posteriores causalmente vinculados Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que tenía 78 años, se había dedicado toda su vida a ser ama de casa y era analfabeta. Con los pocos ahorros que había podido acumular adquirió participaciones preferentes en los años 2010 y 2011, realizando operaciones en septiembre de 2010, por importe de 12.000 €, junio de 2011, por importe de 2.000 €, y, octubre de 2011, por importe de 5.000 €. En total 19.000 €, de los que como consecuencia del canje y posterior venta al FGD, ha podido recuperar 6.324.54 €, por lo que restan por recuperar 12.675,46 €, que es lo que reclama, previa declaración de nulidad de los contratos. Después de analizar brevemente las participaciones preferentes como producto financiero, su régimen jurídico, calificación como producto complejo, y el deber de información que pesaba sobre la demanda, argumentó que se trataba de productos totalmente inadecuados para una cliente como ella, por su complejidad y alto riesgo, y se le engañó deliberadamente sobre lo que estaba adquiriendo, por lo que hubo un vicio de consentimiento que fue esencial, y además el canje se realizó bajo la amenaza del personal de la demandada de que si no aceptaban el canje lo perderían todo.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, la demandada, en su contestación, con carácter previo, que la actora solicita la nulidad de la compraventa al FGD, pero no hace mención a devolver lo que dicho organismo le ha abonado, amén de que concurriría falta de competencia de la jurisdicción civil sobre la nulidad del canje y la venta al FGD. En septiembre de 2010, la actora acudió a su oficina bancaria con el fin de contratar un producto que le proporcionara una elevada rentabilidad y entre esos productos en aquel momento estaba la 'Imposición a plazo condicionada a la compra de Participaciones Preferentes', que estaba asociado a la compra de títulos por importe igual o superior a lo invertido en el depósito, de modo que un depósito, sin más, podía ofrecer una rentabilidad del 1 %, mientras que este era del 3,251 €. En este contexto, la actora suscribió en tres ocasiones participaciones preferentes, el 13 de septiembre de 2010, el 1 de junio de 2011y el 4 de octubre de 2011, por un importe total de 19.000 €. Catalunya Banc no fue la vendedora, sino la mandataria que actuó pro cuenta de la compradora. En canje por acciones fue impuesto, y la venta de las acciones al FGD fue voluntaria. La compra de participaciones preferentes produjo unos rendimientos a la actora de 270,70 €. La demandada cumplió contra la normativa vigente en el momento de la contratación y no asumió funciones de asesora financiera de la actora. En cumplimiento de la normativa MiFID se hicieron los test de conveniencia a la actora en 2010 y 2011, y las órdenes de compra están rubricadas por ella, a la que se entregaron los folletos informativos correspondientes, y suscribió un contrato de custodia y administración de valores. Así pues, Catalunya Banc no incumplió las obligaciones de diligencia e información. Ya se hizo constar en la orden de compra que se trataba de un producto agresivo, y de la posibilidad de perder parte de la inversión. La causante de la situación en que se encuentran sus clientes no es la demandada, sino la crisis económica. Además, el canje de los títulos valores por acciones, sin manifestar su desacuerdo, y la venta de las acciones al FGD, de forma voluntaria han confirmado los contratos, y pretender ahora la nulidad son acciones totalmente incompatibles entre sí. En los fundamentos jurídicos, aludió a la caducidad de la acción de nulidad.

La sentencia de primera instancia considera que la acción de nulidad subsiste, a pesar del canje y la venta de los títulos al FGD. Después expone las características de las participaciones preferentes y la normativa aplicable así como la carga de probar la información facilitada al cliente por parte de la demandada.

Más adelante razona, en síntesis, que la demandada no actuó como simple mandataria de la actora, sino que fue ella quien le aconsejó la adquisición de los títulos discutidos. La información que se le proporcionó fue parca e insuficiente, no se le informó de los riesgos ni consta que se le entregara el tríptico u otro folleto explicativo del producto, por lo que suscribió la adquisición de los títulos con un conocimiento sesgado e incompleto e incorrecto, lo que motivó un error claramente excusable, y estima la acción de nulidad con las consecuencias inherentes, establecidas en el art. 1.303 CC , pero no impone las costas por las diferentes posturas existentes sobre los temas jurídicos planteados.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes.

La demandante recurre la no imposición de costas.

Por su parte, la demandada, recurre la sentencia, planteando las siguientes cuestiones: 1) la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores; 2) el contrato sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el contrato de compraventa de esos títulos valores; 3) ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc; 5) el contrato de compra de valores quedó confirmado con la venta de los títulos y con el cobro de los rendimientos; 6) imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones, y propagación de efectos al depósito a plazo fijo vinculado a la adquisición de participaciones preferentes; 7) acreditación del vicio del consentimiento y carga de la prueba de la información facilitada; y, 8) improcedencia del interés legal.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

Infracción del deber de información.

Coincidimos totalmente con la apelante en que las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores, y que los contratos celebrados entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento sería el contrato de compraventa de esos títulos valores. Esa es la tesis seguida también por la sentencia de primera instancia, por lo que las alegaciones que efectúa la apelante en tal sentido en su recurso resultan ociosas ya que no existe ningún pronunciamiento de la sentencia que las contradiga.

Sostiene la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino que el contrato que le vinculaba con la demandante era de simple mandato de compra de participaciones preferentes, mientras que la actora alegó que fue la demandada, a través de sus empleados, quien se las recomendó, suscribiéndolas en el convencimiento de que se trataba de un producto totalmente seguro, con una rentabilidad alta y del que teóricamente podía disponer llegado el caso.

El testigo, Don Carlos Antonio , director de la oficina de la que era cliente la actora y firmante, al menos, de la primera de las órdenes de compra, la del año 2010, manifestó que no recordaba exactamente cómo se produjo en concreto esta comercialización, pero en cualquier caso, y por lo que ahora interesa, reconoció que la demandante ya era clienta de la entidad cuando él se incorporó a la oficina y que fue la entidad la que le ofreció la opción de contratar participaciones preferentes, dentro de los productos que tenía, para obtener una mayor rentabilidad.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó a la de simple mandataria en la adquisición.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de la actora la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Sí que se hizo a la actora en 9 de septiembre de 2010 y 30 de septiembre de 2011, el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y resultó un nivel de conocimiento avanzado, es decir, propio de un cliente con el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluso con riesgo de rentabilidad y capital.

Sin embargo, aunque se cumpliese esta exigencia legal, lo cierto es que la realización del test no fue más que un mero formalismo, porque no consta en absoluto que la demandante hubiera contratado con anterioridad productos semejantes a los de autos, con riesgo de rentabilidad y capital como se consigna en el referido test, por lo que aparece rellenado con la única finalidad de podérselos comercializar ahora.

No obstante, lo relevante, atendido atendida la naturaleza del debate, no es tanto si se hizo, o no, el test, sino si se informó de la verdadera naturaleza y de los riesgos que conllevaba la suscripción de los títulos, a los que se refiere 'in extenso' la sentencia de primera instancia, y aquí damos por reproducidos con el fin de evitar inútiles repeticiones, y no se ha probado que se proporcionara dicha información.

Por lo que a la actora interesaba, atendido su perfil conservador, cuando menos se le tenía que haber informado de que las participaciones preferentes no se podían equiparar a un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

La demandada alega, sin embargo, que no concurren los requisitos necesarios para que prospere la acción de nulidad por error porque se había entregado a la actora el folleto informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribió, amén de que no cuestionó su adquisición durante más de 12 años y recibió las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo, así como la información fiscal.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, no consta que se entregase a la demandante el folleto informativo aportado por la demandada, pero aunque se le hubiera entregado, con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de un documento poco clarificador para clientes, como lo era la actora, no versados en inversiones.

Además, el testigo que comercializó las primeras participaciones preferentes declaró que lo hizo como un producto financiero con un tipo de interés mejor que el del plazo fijo y garantizado por la Caixa, pero esa declaración revela que se comercializaron como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, sin que fuese suficiente que se le dijera que se trataba de productos garantizados por la entidad, porque no constando que la demandante fueran inversora con conocimientos suficientes para entender el distinto nivel de garantía en uno y otro caso, equiparó el producto a un depósito a plazo fijo, entendiéndolo como un producto de ahorro, que no de inversión con riesgos.

Por otra parte, la información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, ni la actora disfrutó de las participaciones preferentes durante más de 12 años como sostiene la demandada, puesto que las adquirió en los años 2010 y 2011, y el hecho de que no mostrara ninguna disconformidad fue porque en un primer momento se comportaron de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

En conclusión, no cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a la actora, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada,. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptó el canje, por otra parte, obligatorio, y decidió la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actoras estaba teniendo la evolución de los contrato iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Propagación de efectos de la nulidad declarada al contrato de depósito vinculado.

Cuestión nueva.

Alega la apelante que tal como resuelve la Juez 'a quo', resulta imposible propagar la nulidad por vicio de consentimiento al canje obligatorio de los títulos en acciones, pero sí que se tiene que propagar a la imposición a plazo fijo vinculada a la suscripción de participaciones preferentes, en aras de evitar un enriquecimiento injusto.

La actora contrató un depósito a plazo el día 9 de septiembre de 2010, condicionado a la adquisición de participaciones preferentes, en el que se especificaba que la compra debía ser por un importe igual o superior al importe del depósito.

Sin embargo, ni la demandante planteó la propagación de efectos de la nulidad de las órdenes de compra a este depósito, ni dicha propagación de efectos es consecuencia automática de la misma, por lo que no procede entrar siquiera a conocer de dicha cuestión al haber sido introducida por la apelante 'ex novo' en la alzada.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque entiende que el juzgador 'a quo' considera de forma errónea que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de las inversiones.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Pues bien, la sentencia de primera instancia ya contiene dicho pronunciamiento, al declarar que las cantidades que deben ser satisfechas por la demandada se minorarán ' en el importe de las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos ' SÉPTIMO. Costas.

La actora combate la no imposición de costas a la demandada en la primera instancia.

Este recurso debe estimarse ya que la simple existencia de resoluciones de diverso signo sobre las cuestiones debatidas, dictadas por los Juzgados de Primera Instancia y algunas Audiencias Provinciales, no tiene la consideración de jurisprudencia contradictoria del art. 394.1 LEC , que sólo está integrada por las sentencias emanadas del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ).

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), así como las causadas por su recurso, que se desestima íntegramente ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la demandante ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales don Raúl González González, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participacions preferentes, serie A y B, suscritas entre las partes en junio de 2010, junio de 2011 y octubre de 2011, por importe total de 19.000 euros.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 12.675,46 (DOCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS, Y CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS), más el interès legal del dinero , devengado desde las fechas de las respectives órdenes de compraventa de participaciones preferenes, aplicado sobre el nominal invertido en cada momento, minorando dicha cantidad en el importe de las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos redimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el articulo 576 de la LEC .

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Guillerma , formuló demanda en la que ejercitó la acción de nulidad por vicio de consentimiento y, subsidiariamente, de resolución de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, series A y B, y de los contratos posteriores causalmente vinculados Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que tenía 78 años, se había dedicado toda su vida a ser ama de casa y era analfabeta. Con los pocos ahorros que había podido acumular adquirió participaciones preferentes en los años 2010 y 2011, realizando operaciones en septiembre de 2010, por importe de 12.000 €, junio de 2011, por importe de 2.000 €, y, octubre de 2011, por importe de 5.000 €. En total 19.000 €, de los que como consecuencia del canje y posterior venta al FGD, ha podido recuperar 6.324.54 €, por lo que restan por recuperar 12.675,46 €, que es lo que reclama, previa declaración de nulidad de los contratos. Después de analizar brevemente las participaciones preferentes como producto financiero, su régimen jurídico, calificación como producto complejo, y el deber de información que pesaba sobre la demanda, argumentó que se trataba de productos totalmente inadecuados para una cliente como ella, por su complejidad y alto riesgo, y se le engañó deliberadamente sobre lo que estaba adquiriendo, por lo que hubo un vicio de consentimiento que fue esencial, y además el canje se realizó bajo la amenaza del personal de la demandada de que si no aceptaban el canje lo perderían todo.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, la demandada, en su contestación, con carácter previo, que la actora solicita la nulidad de la compraventa al FGD, pero no hace mención a devolver lo que dicho organismo le ha abonado, amén de que concurriría falta de competencia de la jurisdicción civil sobre la nulidad del canje y la venta al FGD. En septiembre de 2010, la actora acudió a su oficina bancaria con el fin de contratar un producto que le proporcionara una elevada rentabilidad y entre esos productos en aquel momento estaba la 'Imposición a plazo condicionada a la compra de Participaciones Preferentes', que estaba asociado a la compra de títulos por importe igual o superior a lo invertido en el depósito, de modo que un depósito, sin más, podía ofrecer una rentabilidad del 1 %, mientras que este era del 3,251 €. En este contexto, la actora suscribió en tres ocasiones participaciones preferentes, el 13 de septiembre de 2010, el 1 de junio de 2011y el 4 de octubre de 2011, por un importe total de 19.000 €. Catalunya Banc no fue la vendedora, sino la mandataria que actuó pro cuenta de la compradora. En canje por acciones fue impuesto, y la venta de las acciones al FGD fue voluntaria. La compra de participaciones preferentes produjo unos rendimientos a la actora de 270,70 €. La demandada cumplió contra la normativa vigente en el momento de la contratación y no asumió funciones de asesora financiera de la actora. En cumplimiento de la normativa MiFID se hicieron los test de conveniencia a la actora en 2010 y 2011, y las órdenes de compra están rubricadas por ella, a la que se entregaron los folletos informativos correspondientes, y suscribió un contrato de custodia y administración de valores. Así pues, Catalunya Banc no incumplió las obligaciones de diligencia e información. Ya se hizo constar en la orden de compra que se trataba de un producto agresivo, y de la posibilidad de perder parte de la inversión. La causante de la situación en que se encuentran sus clientes no es la demandada, sino la crisis económica. Además, el canje de los títulos valores por acciones, sin manifestar su desacuerdo, y la venta de las acciones al FGD, de forma voluntaria han confirmado los contratos, y pretender ahora la nulidad son acciones totalmente incompatibles entre sí. En los fundamentos jurídicos, aludió a la caducidad de la acción de nulidad.

La sentencia de primera instancia considera que la acción de nulidad subsiste, a pesar del canje y la venta de los títulos al FGD. Después expone las características de las participaciones preferentes y la normativa aplicable así como la carga de probar la información facilitada al cliente por parte de la demandada.

Más adelante razona, en síntesis, que la demandada no actuó como simple mandataria de la actora, sino que fue ella quien le aconsejó la adquisición de los títulos discutidos. La información que se le proporcionó fue parca e insuficiente, no se le informó de los riesgos ni consta que se le entregara el tríptico u otro folleto explicativo del producto, por lo que suscribió la adquisición de los títulos con un conocimiento sesgado e incompleto e incorrecto, lo que motivó un error claramente excusable, y estima la acción de nulidad con las consecuencias inherentes, establecidas en el art. 1.303 CC , pero no impone las costas por las diferentes posturas existentes sobre los temas jurídicos planteados.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes.

La demandante recurre la no imposición de costas.

Por su parte, la demandada, recurre la sentencia, planteando las siguientes cuestiones: 1) la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores; 2) el contrato sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el contrato de compraventa de esos títulos valores; 3) ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc; 5) el contrato de compra de valores quedó confirmado con la venta de los títulos y con el cobro de los rendimientos; 6) imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones, y propagación de efectos al depósito a plazo fijo vinculado a la adquisición de participaciones preferentes; 7) acreditación del vicio del consentimiento y carga de la prueba de la información facilitada; y, 8) improcedencia del interés legal.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

Infracción del deber de información.

Coincidimos totalmente con la apelante en que las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores, y que los contratos celebrados entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento sería el contrato de compraventa de esos títulos valores. Esa es la tesis seguida también por la sentencia de primera instancia, por lo que las alegaciones que efectúa la apelante en tal sentido en su recurso resultan ociosas ya que no existe ningún pronunciamiento de la sentencia que las contradiga.

Sostiene la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino que el contrato que le vinculaba con la demandante era de simple mandato de compra de participaciones preferentes, mientras que la actora alegó que fue la demandada, a través de sus empleados, quien se las recomendó, suscribiéndolas en el convencimiento de que se trataba de un producto totalmente seguro, con una rentabilidad alta y del que teóricamente podía disponer llegado el caso.

El testigo, Don Carlos Antonio , director de la oficina de la que era cliente la actora y firmante, al menos, de la primera de las órdenes de compra, la del año 2010, manifestó que no recordaba exactamente cómo se produjo en concreto esta comercialización, pero en cualquier caso, y por lo que ahora interesa, reconoció que la demandante ya era clienta de la entidad cuando él se incorporó a la oficina y que fue la entidad la que le ofreció la opción de contratar participaciones preferentes, dentro de los productos que tenía, para obtener una mayor rentabilidad.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó a la de simple mandataria en la adquisición.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de la actora la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Sí que se hizo a la actora en 9 de septiembre de 2010 y 30 de septiembre de 2011, el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y resultó un nivel de conocimiento avanzado, es decir, propio de un cliente con el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluso con riesgo de rentabilidad y capital.

Sin embargo, aunque se cumpliese esta exigencia legal, lo cierto es que la realización del test no fue más que un mero formalismo, porque no consta en absoluto que la demandante hubiera contratado con anterioridad productos semejantes a los de autos, con riesgo de rentabilidad y capital como se consigna en el referido test, por lo que aparece rellenado con la única finalidad de podérselos comercializar ahora.

No obstante, lo relevante, atendido atendida la naturaleza del debate, no es tanto si se hizo, o no, el test, sino si se informó de la verdadera naturaleza y de los riesgos que conllevaba la suscripción de los títulos, a los que se refiere 'in extenso' la sentencia de primera instancia, y aquí damos por reproducidos con el fin de evitar inútiles repeticiones, y no se ha probado que se proporcionara dicha información.

Por lo que a la actora interesaba, atendido su perfil conservador, cuando menos se le tenía que haber informado de que las participaciones preferentes no se podían equiparar a un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

La demandada alega, sin embargo, que no concurren los requisitos necesarios para que prospere la acción de nulidad por error porque se había entregado a la actora el folleto informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribió, amén de que no cuestionó su adquisición durante más de 12 años y recibió las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo, así como la información fiscal.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, no consta que se entregase a la demandante el folleto informativo aportado por la demandada, pero aunque se le hubiera entregado, con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de un documento poco clarificador para clientes, como lo era la actora, no versados en inversiones.

Además, el testigo que comercializó las primeras participaciones preferentes declaró que lo hizo como un producto financiero con un tipo de interés mejor que el del plazo fijo y garantizado por la Caixa, pero esa declaración revela que se comercializaron como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, sin que fuese suficiente que se le dijera que se trataba de productos garantizados por la entidad, porque no constando que la demandante fueran inversora con conocimientos suficientes para entender el distinto nivel de garantía en uno y otro caso, equiparó el producto a un depósito a plazo fijo, entendiéndolo como un producto de ahorro, que no de inversión con riesgos.

Por otra parte, la información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, ni la actora disfrutó de las participaciones preferentes durante más de 12 años como sostiene la demandada, puesto que las adquirió en los años 2010 y 2011, y el hecho de que no mostrara ninguna disconformidad fue porque en un primer momento se comportaron de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

En conclusión, no cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a la actora, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada,. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptó el canje, por otra parte, obligatorio, y decidió la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actoras estaba teniendo la evolución de los contrato iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Propagación de efectos de la nulidad declarada al contrato de depósito vinculado.

Cuestión nueva.

Alega la apelante que tal como resuelve la Juez 'a quo', resulta imposible propagar la nulidad por vicio de consentimiento al canje obligatorio de los títulos en acciones, pero sí que se tiene que propagar a la imposición a plazo fijo vinculada a la suscripción de participaciones preferentes, en aras de evitar un enriquecimiento injusto.

La actora contrató un depósito a plazo el día 9 de septiembre de 2010, condicionado a la adquisición de participaciones preferentes, en el que se especificaba que la compra debía ser por un importe igual o superior al importe del depósito.

Sin embargo, ni la demandante planteó la propagación de efectos de la nulidad de las órdenes de compra a este depósito, ni dicha propagación de efectos es consecuencia automática de la misma, por lo que no procede entrar siquiera a conocer de dicha cuestión al haber sido introducida por la apelante 'ex novo' en la alzada.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque entiende que el juzgador 'a quo' considera de forma errónea que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de las inversiones.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Pues bien, la sentencia de primera instancia ya contiene dicho pronunciamiento, al declarar que las cantidades que deben ser satisfechas por la demandada se minorarán ' en el importe de las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos ' SÉPTIMO. Costas.

La actora combate la no imposición de costas a la demandada en la primera instancia.

Este recurso debe estimarse ya que la simple existencia de resoluciones de diverso signo sobre las cuestiones debatidas, dictadas por los Juzgados de Primera Instancia y algunas Audiencias Provinciales, no tiene la consideración de jurisprudencia contradictoria del art. 394.1 LEC , que sólo está integrada por las sentencias emanadas del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ).

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), así como las causadas por su recurso, que se desestima íntegramente ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la demandante ( art. 398.2 LEC ).

F A L L O EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Guillerma y desestimar el interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en extremo relativo a las costas, que imponemos a la demandada, confirmándola en el resto, con imposición a la demandada de las costas causadas por su recurso y sin hacer pronunciamiento sobre las causadas por el recurso de la actora.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso se estima y con pérdida del depósito consignado respecto del apelante cuyo recurso se desestima.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.