Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 217/2015 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 217/2015
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 683/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ
S E N T E N C I A Nº 303/2017
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
En Barcelona, a 22 de Junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 683/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, a
instancia de D. Vidal y Dª. Fátima contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 9 de diciembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Don Vidal y Doña Fátima representados por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Martínez del Toro y asistidos por el letrado Don Manuel Martínez Mínguez, contra CATALUNYA BANC S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest y defendida por el letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda, y en consecuencia SE DECLARAN NULOS los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la serie A suscritas en fecha 2 de Noviembre de 1.999 y las órdenes de compra verificadas en fechas 18 de febrero de 2.008, 3 de Noviembre de 2.009, 6 de Diciembre de 2010, 14 de Enero de 2.011 y 12 de Octubre de 2.011; de la serie B suscritas en fecha 2 de Abril de 2.001 y las órdenes de compra verificadas en fechas 13 de Mayo de 2.009, 16 de Febrero de 2.010, 13 de Mayo de 2.011, 23 de Septiembre de 2.011 y 5 de Mayo de 2.011 y la deuda subordinada adquirida el 12 de Diciembre de 2.003. SE CONDENA a la parte demandada a abonar a los demandantes respecto a las participaciones preferentes de la serie A el importe de 70.587 euros más los intereses legales devengados desde la suscripción del contrato nulo en fecha 2 de Noviembre de 1.999 hasta la interposición de la demanda y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución; respecto a las participaciones preferentes de la serie B el importe de de 47.876,40 euros más los intereses legales devengados desde la suscripción del contrato nulo en fecha 2 de Abril de 2.001 hasta la interposición de la demanda y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución; y respeto a la deuda subordinada suscrita en fecha 12 de Diciembre de 2.003 el importe de 750 euros más los intereses legales devengados desde la suscripción del contrato nulo en fecha 12 de Diciembre de 2.003 hasta la interposición de la demanda y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. A estos importes deben restarse los rendimientos entregados por la demandada a los actores en ejecución del contrato cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. /Dña. CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso, peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente que las participaciones preferentes son títulos valores que generan una obligacion de pago por su emisor y que el procedimiento judicial no puede cuestionar la validez de la emisión y de los títulos en si mismos.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá de exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento por error a la hora de prestarlo, para la celebración de los contratos y declara nulos éstos, relativos a la adquisición de Participaciones Preferentes y de adquisición de Deuda Subordinada, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad.



TERCERO.- Continúa el relato de su recurso refiriendo que sí existe el consentimiento y que la prueba exigida constituye una prueba diabólica para esa parte, resultando imposible probar lo que se dijo o se entregó hace años, refiriendo que la apelada poseyó en propiedad sus títulos, cobró los rendimientos generados, entregándose a los clientes personalmente los trípticos informativos, estando la naturaleza jurídica y las condiciones de los títulos publicada y registrada por la CNMV.

Solicita que dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria debe aplicarse la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

Tampoco cabe acoger esta alegación.

Efectivamente, de la prueba practica resulta claramente acreditado , pese a lo que expone la recurrente, la falta de información debida y clara que sin duda llevó al error y ello se infiere tanto de lo manifesto por la Sra. Marcelina , como de la única documental que consta fue recibida por la apelada, sin que el hecho de que la apelante no tuviera en estos momentos a su disposición documentación del año de la firma sirva para desvirtuar lo que refirió, ni pueda perjudicar a la apelada, sino únicamente a quien hubiera podido deshacerse de aquella .

Los apelados son clientes minoristas, lo que les confería el máximo nivel de protección y no recibieron la información adecuada, que les hubiera permitido conocer debidamente el contenido y alcance de los productos que suscribían, lo que suponían y a lo que les comprometían, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

No consta que le fuera facilitada información precisa, pues ello no resulta de lo actuado al no haberse probado que hubiera recibido una información verbal suficiente y veraz y no constar más que la percepción de los propios documentos de suscripción, que por su propia terminología y parquedad sin duda no pudieron hacer que los apelados conocieran y entendieran lo que contrataban y no pudieron adquirirlo acudiendo a la información a que alude el apelante, como publicada por la CNMV, dada su terminología y enfoque, su propia obligación de informar y los escasos o nulos conocimiento finacieros de aquellos.



CUARTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora, aludiendo a que el canje de los títulos-valores por acciones no afecta a la acción ejercitada, discutiéndose la trascendencia de la posterior venta voluntaria de las acciones obtenidas con la transacción obligatoria previa, que considera que por ser voluntaria resulta incompatible con la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.

Además refiere que la venta de las acciones por la actora ha comportado la pérdida de la única cosa que podía devolver a la demandada y ello impide que pueda darse lugar a la acción ejercitada, cuyas consecuencias serían la devolución de los títulos valores o acciones obtenidas en su lugar.

Sigue añadiendo que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios.

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse ésta argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actuación contraria a los actos propios y por ello que no pueda entenderse que se extinguió la acción, sin que el hecho de que ya no se posea el objeto del contrato constituya obstáculo a lo dispuesto, por lo expuesto y por el propio contenido del art. 1.307 del C.c . .



QUINTO.- Considera la apelante que no existió contrato de asesoramiento financiero, no habiendo por ello prestado dicho servicio.

Ésta exposición no puede servir a la finalidad del recurso.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art.

63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito, tal y como refirió la Sra. Marcelina y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y hallándonos ante productos complejos. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' SÉXTO.- Alude a continuación la apelante a los intereses legales, para referir que no cabe solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con otro producto, no habiendo obtenido unos rendimientos equivalentes al interés legal del dinero sino con producto financiero que implicara un riesgo y una volatilidad con los títulos-valores suscritos.

Además refiere que, si la actora considera que el principal invertido ha devengado un interés legal desde el momento de la contratación , en justa compensación debe alegarse que lo mismo ha sucedido con los rendimientos generados por el producto y pagados por la apelante.

Es pertinente el abono del interés legal dispuesto, desde las fechas de los contratos, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno o la rentabilidad de otras disposiciones, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan.

Sentado lo anterior sí es procedente que la cantidad percibida por la apelada como rendimientos, que la resolución apelada estima que debe restarse de lo que la apelante debe satisfacer, devengará igualmente el interés legal del dinero desde la fecha de los abonos, por propia aplicación de los citados preceptos, implicando lo expuesto acoger la alegación al respecto de la apelante .

SÉPTIMO.- Por último se refiere en el recurso a la existencia de dudas de derecho importantes para la resolución del procedimiento, lo que determinaría la no imposición de las costas, más tampoco cabe acoger esta argumentación, atendiendo a la estimación sustancial de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto.

OCTAVO.- La estimación parcial de la apelación determina que no proceda expresa imposición de las costas originadas en ésta alzada, conforme a lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Gavà , la cual se revoca en el único extremo de disponer que al determinar el importe de los rendimientos entregados por la demandada a los actores, para restarlo a las sumas que debe satisfacer aquella, se considerará que devengarán también el interés legal del dinero desde la fecha de su abono, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas generadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.