Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 177/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00303/2017

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2015 0000749

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2017IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2015

Recurrente: Indalecio Guillermo , Ana Guillerma , Ovidio Obdulio , Alicia Diana , Beatriz Otilia , Eva Zaira , Claudio Hilario , Guadalupe Luisa , Felix Isaac , Amadeo Hilario , Andrea Ofelia , Andrea Ines , Encarna Sofia , Amador Balbino , Begoña Gabriela , Amador Salvador , Victoria Clemencia , Rocio Ofelia , Angel Onesimo , Hugo Ezequias , Micaela Nieves , Vicenta Noemi , Victorino Luis , Epifanio Cecilio , Moises Jacobo

Procurador: MARTA DIAZ AMOR

Abogado: JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS

Recurrido: Jacinto Anibal , Guillermo Oscar , Victoriano Isidoro , Primitivo Nicolas

Procurador: MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: ANTONIO AMADO DOMINGUEZ, CAROLINA PARDO-CIORRAGA BARROS

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 24 de octubre de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 177-2017el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 3 de enero de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos deprocedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 51-2015, siendo parte:

Comoapelantes:

Los cónyuges DON Epifanio Cecilio y DOÑA Begoña Gabriela , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en la RUA000 , NUM000 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM001 y NUM002 respectivamente.

Los cónyuges DON Amador Salvador y DOÑA Andrea Ines , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM003 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM004 y NUM005 respectivamente.

Los cónyuges DON Felix Isaac y DOÑA Beatriz Otilia , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM006 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM007 y NUM008 respectivamente.

DOÑA Alicia Diana , mayor de edad, vecina de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM009 , provista del documento nacional de identidad número NUM010 .

Los cónyuges DON Claudio Hilario y DOÑA Eva Zaira , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM011 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM012 y NUM013 , respectivamente.

Los cónyuges DON Ovidio Obdulio y DOÑA Ana Guillerma , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM014 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM015 y NUM016 , respectivamente.

Los cónyuges DON Indalecio Guillermo y DOÑA Encarna Sofia , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM017 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM018 y NUM019 , respectivamente.

Los cónyuges DON Hugo Ezequias y DOÑA Micaela Nieves , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM020 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM021 y NUM022 , respectivamente.

Los cónyuges DON Amador Balbino y DOÑA Victoria Clemencia , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM023 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM024 y NUM025 respectivamente.

DOÑA Rocio Ofelia , mayor de edad, vecina de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA001 , NUM000 , quien manifiesta actuar en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con don Fidel Victor , provista del documento nacional de identidad número NUM026 .

Los cónyuges DON Angel Onesimo y DOÑA Vicenta Noemi , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA001 , NUM027 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM028 y NUM029 respectivamente.

Los cónyuges DON Victorino Luis y DOÑA Guadalupe Luisa , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA001 , NUM003 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM030 y NUM031 respectivamente.

Los cónyuges DON Moises Jacobo y DOÑA Andrea Ofelia , mayores de edad, vecinos de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA001 , NUM006 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM032 y NUM033 respectivamente.

DON Amadeo Hilario , mayor de edad, vecino de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA001 , NUM009 , provisto del documento nacional de identidad número NUM034 .

Todos ellos representados por la procuradora doña Marta Díaz Amor, bajo la dirección del abogado don Juan-Antonio Armenteros Cuetos.

Comoapelados:

DON Primitivo Nicolas , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en AVENIDA000 , NUM035 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM036 Y; DON Guillermo Oscar , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en RONDA000 , NUM037 , NUM038 , provisto del documento nacional de identidad número NUM039 ; y DON Victoriano Isidoro , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM040 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM041 , representados por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigidos por la abogada doña Carolina Pardo-Ciorraga Barros.

DON Jacinto Anibal , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM042 , NUM043 , provisto del documento nacional de identidad número NUM044 , representado por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, bajo la dirección del abogado don Antonio Amado Domínguez.

RESIDENCIAL PERILLO, S.L., con domicilio social en Bergondo (A Coruña), rúa San Isidro, 20 A, con número de identificación fiscal El Supremo se pronunció y Hacienda lo asume: La prestación por maternidad y paternidad están exentas del IRPF 021 886, con teléfono móvil número NUM045 , pudiendo ser emplazada en la persona de su administrador don Franco Urbano , provisto del documento nacional de identidad número NUM046 , y que al parecer también tiene residencia en ' DIRECCION000 ', CALLE002 NUM047 , Larouco (Ourense), en situación procesal de rebeldía.

Versa la apelación sobre responsabilidad de agentes de la construcción por aparición de humedades y filtraciones de aguas pluviales en vial subterráneo de acceso a los garajes ubicados en los sótanos de viviendas unifamiliares en urbanización.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de enero de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de los actores don Epifanio Cecilio y doña Begoña Gabriela ( RUA000 nº NUM000 ), don Amador Salvador y doña Andrea Ines ( RUA000 nº NUM003 ), doña Alicia Diana ( RUA000 nº NUM009 ), don Claudio Hilario y doña Eva Zaira ( RUA000 nº NUM011 ), don Ovidio Obdulio y doña Ana Guillerma ( RUA000 nº NUM014 ), don Indalecio Guillermo y doña Encarna Sofia ( RUA000 nº NUM017 ), don Hugo Ezequias y doña Micaela Nieves ( RUA000 nº NUM020 ), don Amador Balbino y doña Victoria Clemencia ( RUA000 nº NUM023 ), doña Rocio Ofelia ( RUA001 nº NUM000 ), don Angel Onesimo y doña Vicenta Noemi ( RUA001 nº NUM027 ), don Victorino Luis y doña Guadalupe Luisa ( RUA001 nº NUM003 ), don Moises Jacobo y doña Andrea Ofelia ( RUA001 nº NUM006 ) y don Amadeo Hilario ( RUA001 nº NUM009 ) debo condenar a la mercantil Residencial Perillo, S.L. a que acometa los trabajos de reparación de los elementos comunes a que se refieren los informes periciales aportados por la actora como documentos nº 20 y 21 de la demanda y realizados por el perito don Casiano Anton en el grado que se encuentren al tiempo de ejecutar la reparación, ocupándose de todos los trabajos necesarios para eliminar las deficiencias puestas de manifiesto, y con los límites y previsiones realizadas en el fundamento jurídico décimo cuarto de esta resolución.

En caso de discrepancia y a falta de acuerdo, los trabajos se harán bajo la dirección del perito de los actores don Casiano Anton , y en un plazo no superior a los tres meses, con apercibimiento a la condenada de poder ser ejecutados a su costa.

Se absuelve a los codemandados arquitectos superiores don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar y don Victoriano Isidoro , así como el arquitecto técnico don Jacinto Anibal de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a los actores de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, en el plazo de veinte días a contar a partir del siguiente al de su notificación, conforme el art. 458 y concordantes de la L.E.Civil .

Así por esta mi sentencia, que será archivada en el libro de autos y sentencias de este Juzgado, y de la que se llevará testimonio a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Epifanio Cecilio , doña Begoña Gabriela , don Amador Salvador , doña Andrea Ines , don Felix Isaac , doña Beatriz Otilia , doña Alicia Diana , don Claudio Hilario , doña Eva Zaira , don Ovidio Obdulio , doña Ana Guillerma , don Indalecio Guillermo , doña Encarna Sofia , don Hugo Ezequias , doña Micaela Nieves , don Amador Balbino , doña Victoria Clemencia , doña Rocio Ofelia , don Angel Onesimo , doña Vicenta Noemi , don Victorino Luis , doña Guadalupe Luisa , don Moises Jacobo , doña Andrea Ofelia y don Amadeo Hilario , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formularon por don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro , así como por don Jacinto Anibal , escritos de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 29 de marzo de 2017, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 31 de marzo de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 177-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 5 de mayo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Marta Díaz Amor en nombre y representación de don Epifanio Cecilio , doña Begoña Gabriela , don Amador Salvador , doña Andrea Ines , don Felix Isaac , doña Beatriz Otilia , doña Alicia Diana , don Claudio Hilario , doña Eva Zaira , don Ovidio Obdulio , doña Ana Guillerma , don Indalecio Guillermo , doña Encarna Sofia , don Hugo Ezequias , doña Micaela Nieves , don Amador Balbino , doña Victoria Clemencia , doña Rocio Ofelia , don Angel Onesimo , doña Vicenta Noemi , don Victorino Luis , doña Guadalupe Luisa , don Moises Jacobo , doña Andrea Ofelia y don Amadeo Hilario , en calidad de apelante, para sostener el recurso; el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro , en calidad de apelado; así como la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de don Jacinto Anibal , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 17 de julio de 2017 se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Residencial Perillo, S.L. promovió la construcción de 18 viviendas unifamiliares adosadas, desarrolladas en varias alturas, en el término municipal de Oleiros (A Coruña). La urbanización se llevó a cabo en dos fases. La primera comprendió las trece edificaciones señaladas con los números NUM011 y NUM014 de la RUA001 , así como las números NUM000 a NUM023 de la RUA000 . La segunda fase está formada por las cinco viviendas números NUM000 a NUM009 de la RUA001 . Los redactores del proyecto constructivo, así como directores de obra, fueron los arquitectos don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro , ejerciendo de director de ejecución el arquitecto técnico don Jacinto Anibal .

El 31 de octubre de 2008 y el 5 de marzo de 2009 se expidieron los certificados de final de obra de cada una de las fases. No se cuestiona que la finalización de los plazos de garantía trienales previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación deben datarse al 31 de noviembre de 2011 y el 5 de abril de 2012 respectivamente.

2º.-En los sótanos se ubican los habitáculos destinados a estacionamiento de vehículos. El acceso es a través de dos viales -uno para cada fase- que, iniciándose a nivel de calle, se soterran, discurriendo por la parte posterior de las viviendas. Desde ahí entran en su espacio privativo cerrado con persiana. Sobre ese vial subterráneo se desarrolla un espacio abierto que forma parte de las terrazas traseras de cada vivienda.

3º.-A finales del año 2010 empezaron a detectarse filtraciones de agua de lluvia desde las terrazas, hidratando esa cubierta del vial subterráneo de acceso común a los garajes (Los problemas surgidos en otras zonas no se analizan en la presente resolución, bien por haber sido solventados, bien por excluirse expresamente por las partes).

4º.-Un grupo de propietarios envió reclamaciones por burofax el 24 de septiembre de 2012, tanto a los arquitectos como al arquitecto técnico; que fueron reiterados el 13 de septiembre de 2013.

5º.-El 19 de enero de 2015 un grupo de propietarios presentó demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la promotora, los tres arquitectos y el arquitecto técnico. Tras exponer las distintas patologías que presenta la construcción en el vial de acceso a garajes, siguiendo el informe técnico que acompañaba, imputaban la responsabilidad contractual a la promotora, y la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación a los arquitectos y arquitecto técnico, por existir errores de proyecto y de ejecución. Terminaban suplicando se dictase sentencia condenando solidariamente a los demandados a efectuar las obras de reparación necesarias, y subsidiariamente la condena de los demandados en el grado de responsabilidad que a cada uno corresponda.

6º.-La entidad promotora no se personó en las actuaciones, por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

Los arquitectos se opusieron a la demanda, alegando que desconocían la existencia de problemas narrados en la demanda hasta su presentación, pues nunca se habían dirigido a ellos. En todo caso, los daños aparecerían fuera del plazo de garantía, y la acción estaría prescrita.

Por su parte, el arquitecto técnico negó que los daños pudieran calificarse como continuados, que no tenía conocimiento de las reclamaciones hasta ser emplazado, pero no que objetaba que las filtraciones apareciesen en el año 2010, y que por lo tanto se mostraron dentro del plazo de garantía.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda en cuanto a Residencial Perillo, S.L., pero desestimándola en cuanto dirigida contra los arquitectos y el arquitecto técnico, por considerar que no se había probado que los daños materiales ocasionados por defectos constructivos hubiesen aparecido dentro del plazo de garantía de tres años; con imposición a los demandantes de las costas ocasionadas a los demandados absueltos. Pronunciamientos contra los que se alzan los propietarios demandantes.

TERCERO.-Los hechos admitidos.- Las tres primeras alegaciones del recurso versan sobre la fijación temporal de la aparición de las filtraciones dentro del plazo de garantía. Para ello se alude por una parte a los hechos admitidos, bien en la contestación a la demanda, bien en el acto del juicio; y por otra a los hechos acreditados y la valoración de la prueba.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que«las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:... b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3». Habiéndose aceptado que ese plazo de tres años finalizó el 31 de noviembre de 2011 para la primera fase, y el 5 de abril de 2012 para la segunda, es un elemento constitutivo de la pretensión de los demandantes que los daños cuya subsanación se reclama hayan sido ocasionados dentro de dicho plazo de garantía.

2º.-Los hechos están necesitados de prueba para que puedan ser considerados en el proceso como efectivamente acaecidos. Los hechos que constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican han de ser probados, para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos. Solo si están probados pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe«la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda»( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples alegatos, no probados [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5165/2016, recurso 837/2014 ), 19 de mayo de 2015 (Roj: STS 2344/2015, recurso 721/2013 ), 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5479/2013, recurso 1972/2011 ), 18 de enero de 2013 (Roj: STS 679/2013, recurso 1318/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

El artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, bajo la rúbrica«principio de justicia rogada», que«los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales». Este precepto ha de ponerse en relación con el primer inciso del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual«en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor»y con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que«están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes». Por tanto, los hechos admitidos por las partes en sus escritos de alegaciones están exentos de prueba y el tribunal, para decidir el litigio, no puede obviar estos hechos admitidos si son pertinentes y relevantes [ Ts. 14 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5373/2013, recurso 1920/2011 ) y 23 de octubre de 2013 (Roj: STS 5475/2013, recurso 838/2011 )]. Aplicando dicha norma, se observa:

(a)En el hecho noveno de la contestación a la demanda que formuló la representación del arquitecto técnico don Jacinto Anibal , en la página séptima de dicho escrito (página 929 de los autos), tras negar la responsabilidad por los supuestos daños -atribuyéndolos todos a defectos de ejecución responsabilidad de la constructora-, así como rechazar la solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo, se afirma:«Respecto de la mención referida a los plazos de aplicación y cita del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , diremos que no ponemos objeción a la fecha en que se dice aparecieron las filtraciones, y al hecho de que las mismas aparecieron en plazo de garantía». Luego es un hecho admitido por el demandado don Jacinto Anibal (hoy apelado) que los daños aparecieron dentro del plazo de garantía de tres años.

(b)En el acto del juicio celebrado el 8 de junio de 2016, a las 10:47:08 horas (minuto 27:11 de la grabación), una vez que el testigo ha declarado que los daños aparecen en el invierno del año 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez interrumpe el interrogatorio y se produce el siguiente diálogo:

-«Déjeme que le recuerde... sobre la aparición de las humedades... incluso hay quien ha dicho expresamente que no tienen inconveniente en reconocerlo ¿Verdad?», inquiere el magistrado-juez.

-«Es que lo reconocen ellos que aparecieron en enero de 2010... está en el hecho cuarto o quinto de la demanda, me parece», responde la abogada de los arquitectos demandados.

-«Pero es que ustedes esto no lo han discutido», continúa el magistrado-juez.

-«No», concluye la abogada.

Esta manifestación de la abogada en el acto del juicio («esto no lo han discutido») supone admitir que las humedades por filtraciones se empiezan a producir cuando se dice en la demanda, que no fue en enero de 2010, sino que se dice a finales de 2010, y en noviembre de 2010 (que sea a principio o a finales del año 2010 tiene trascendencia en orden a la prescripción, que se comentará después).

La contradicción se produce porque en la contestación a la demanda que formularon don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro sí se sostiene que los daños se muestran con posterioridad al plazo de garantía. Concretamente en el hecho séptimo (página 4: los daños aparecen fuera de plazo de garantía, y estaría prescrita la acción) y en el hecho noveno (página 5: el informe del arquitecto que se acompaña a la demanda refiere daños surgidos fuera del plazo de garantía).

Dado que en un momento posterior a la formulación de la contestación, en el acto del juicio, se niega que se discuta que los daños apareciesen en el año 2010, tal y como se dice en la demanda, debe estarse a esta manifestación. Por lo que debe considerarse que, a partir de ese momento, es un hecho no discutido, y por lo tanto admitido. Con todas consecuencias. Es más, pudiera pensarse que fue una respuesta a bote pronto de la letrada, ante la solicitud de aclaración; pero esta posibilidad debe descartarse desde el momento en que, al oponerse al recurso, se ha guardado el más absoluto silencio sobre esta manifestación, que es una de las piedras angulares del recurso. En la oposición al recurso no se ha dado ninguna explicación que pudiera permitir una interpretación distinta a la literalmente oída en la grabación.

En consecuencia, habiendo admitido ambas partes que los daños se producen en invierno de 2010 (entendido 'invierno' en sentido genérico de meses fríos y lluviosos, y no necesariamente con posterioridad al 21 de diciembre), no puede dictarse una sentencia desestimando la demanda porque no se probó que los daños se produjeron a finales del año 2010, y por lo tanto dentro del período de garantía.

3º.-La doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional sobre que no es posible la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, porque no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ); así como que no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas [ Sentencias del Tribunal Constitucional 192/2009 , 109/2008 y 60/2008 ]. Este necesario respeto al principio de seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva lo recuerda y reitera la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5819/2013, recurso 2472/2011 ) y 12 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5638/2013, recurso 1883/2011 ).

Ahora bien, esa doctrina no guarda relación con la cuestión planteada en el presente caso. En el orden jurisdiccional civil las partes pueden aceptar la realidad de hecho o asumir consecuencias jurídicas voluntariamente. Nada impide que, cuando múltiples personas forman una misma parte, unas admitan unos hechos y otras no; o invoquen excepciones procesales. Al igual que una puede allanarse a la demanda (por lo que habría que dictar sentencia estimatoria, pues no incurre en fraude de ley, ni es contrario al orden público ni perjudica a tercero, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y otra no. O una puede alegar la prescripción y estimarse la oposición, y la otra guardar silencio. En tales supuestos, obtendrá una sentencia condenatoria y otra una absolutoria.

4º.-A mayor abundamiento, no puede compartirse la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada. En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ Ts. 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 )]; que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras [ Ts. 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016 , recurso 2334/2014)]. Se incurre en un error cuando se soslaya esa valoración grupal, se analiza una a una, y además se infravalora cada unidad:

(a)El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que«los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas [ Ts. 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 )].

La tacha de testigos solo pretende acreditar las circunstancias que puedan afectar a la imparcialidad del testigo. La finalidad de la 'tacha' de los testigos ( artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio. Ahora bien, debe resaltarse que el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del artículo 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como 'preguntas generales al testigo'). La tacha no impide que no se tenga en cuenta el testimonio del testigo. No lo convierte en testigo inhábil, o cuyas manifestaciones deban rechazarse totalmente, sino que es una advertencia al tribunal a fin de que tamice adecuadamente esas manifestaciones [ Ts. 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 3 de julio de 2012 (Roj: STS 5593/2012, recurso 1667/2009 )].

Nunca se ha ocultado que don Jose Teofilo es el cónyuge de una de las demandantes, si bien no es propietario de la vivienda. Pero esto no lo inhabilita para ser testigo. La seguridad de su manifestación sobre que los problemas de filtraciones se iniciaron en el invierno del año 2010 no puede ignorarse. Una cosa es que no se convierta en la única prueba de la cual se haga depender el resultado del litigio, y otra que no se tenga en consideración alguna.

(b)Si bien es cierto que hubiera sido deseable que se hubiese apurado más la prueba documental relativa al siniestro declarado, no puede obviarse que en noviembre de 2010 la aseguradora deniegue la cobertura a «filtraciones de agua de lluvia sea cual sea la intensidad de la misma, a través de la terraza de su vivienda y del vecino superior». Luego lo que se estaba reclamando eran por filtraciones de agua de lluvia a través de la terraza posterior (página 680 de los autos). Por lo que en noviembre de 2010 (tal y como afirma el testigo Sr. Jose Teofilo ) ya había problemas por filtraciones de agua.

(c)Si en el año 2012 el perito don Casiano Anton visita ese vial subterráneo, y aprecia unas humedades generalizadas cuya evolución viene de tiempo atrás, se estaría corroborando que las humedades aparecieron antes del 31 de noviembre de 2011 y del 5 de abril de 2012.

Es decir, analizada las pruebas de forma individualizada, ninguna es concluyente. Pero valorando conjuntamente todo el acervo probatorio, sí puede establecerse sin dificultad que los daños aparecen dentro del período de garantía.

En este particular, no puede compartirse el argumento de uno de los apelados, relativo a la imposibilidad de que en segunda instancia se valore la prueba practicada en la primera:

(i)Desde el punto de vista constitucional, debe reseñarse la sentencia del Tribunal Constitucional número 212/2000, de 18 septiembre , en la que se afirma: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano'ad quem'tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')». En el mismo sentido se pronuncian entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (Roj: STS 321/2017, recurso 420/2016 ), 25 de octubre de 2016 (Roj: STS 4639/2016, recurso 3553/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 431/2016, recurso 645/2014 ) y 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5803/2015, recurso 2241/2013 ).

(ii)Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia. Atribuye al tribunal de segunda instancia el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Ya en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se menciona que«La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada». En virtud del recurso de apelación, dice el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso, con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, permite al Tribunal valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente.

Aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto, sino con las limitaciones derivadas de lo que es objeto de recurso. La apelación tiene dos límites:1)La prohibición de la«reformatio in peius»o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que«La sentencia(de apelación)no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado», o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte.2)El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio«tantum devolutum quantum apellatum», se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que«la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» [Ts. 11 de octubre de 2012 (Roj: STS 6957/2012, recurso 314/2009), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), entre otras].

En consecuencia puede el Tribunal de apelación, como órgano resolutorio de segunda instancia, examinar el objeto del litigio con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juez de instancia, sin estar obligado a respetar los hechos probados de la resolución. Y sin que el argumento de la falta de inmediación sea relevante en un sistema que admite la 'inmediación virtual' a través de la grabación de la vista [ Ts. 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 431/2016, recurso 645/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5803/2015, recurso 2241/2013 ), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4213/2010 ) y 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010 )]. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria. Facultad revisora que comprende tanto la subsunción de los hechos en la norma, como también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba; conocimiento que comprende la facultad (por no decir necesidad) de revisar toda la prueba valorada por el Juzgado, sin que Sala de apelación esté vinculada por la valoración de la prueba que se realizó en la primera instancia. Es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica [ Ts. 22 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5448/2015, recurso 2955/2014 ), 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4899/2015, recurso 624/2014 ), 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1947/2015, recurso 2217/2013 ), 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1868/2015, recurso 611/2013 ), 22 de enero de 2015 (Roj: STS 195/2015, recurso 1249/2013 ), 13 de enero de 2015 (Roj: STS 181/2015, recurso 2691/2012 ), 22 de febrero de 2013 (Roj: STS 790/2013, recurso 1460/2010 ), 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009 ), 11 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6471 ), 2 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 10187 ), 19 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 1803 ), 28 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 3038), entre otras]. La Audiencia Provincial debe valorar la prueba y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el recurso de apelación contiene alegaciones referidas a la valoración de la prueba realizada en la primera instancia [ Ts. 4 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4946/2015, recurso 1468/2012 ), 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2729/2015, recurso 1145/2013 ), 27 de junio de 2012 (Roj: STS 4473/2012, recurso 748/2011 )]. En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir [ Ts. 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 )].

No obstante, se venía estableciendo que la valoración de la prueba, especialmente en lo que se refería a la confesión (denominación de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil), como a la testifical, era una función exclusiva del Juzgador de instancia, quien había gozado de la inmediación a la hora de oír los distintos testimonios. Pero esta doctrina no puede mantenerse con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. La doctrina tenía su razón de ser en que el órgano de apelación se encontraba ante unas meras respuestas mecanografiadas en un acta, desconociendo la forma en que se había producido realmente. Actualmente, la grabación de los juicios tiene como finalidad que el tribunal de apelación pueda revisar ese juicio valorativo; y sin perjuicio de dar preeminencia a la valoración del Juzgador (la presencia inmediata nunca puede equipararse a una grabación), no existe obstáculo legal alguno que impida disentir cuando la apreciación es totalmente opuesta a la vista no sólo de lo manifestado, sino de cómo se declara. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que la Audiencia Provincial se exceda al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado [Ts. 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 )].

(iii)Es cierto que las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo suelen contener afirmaciones relativas a que en el recurso de casación debe mantenerse la valoración de la prueba realizada 'en la instancia', con la doctrina de que tal valoración debe mantenerse salvo que, interpuesto el recurso en forma correcta, se aprecie la existencia de una valoración arbitraria, ilógica o absurda. Pero esta reserva de valoración de la prueba al tribunal de instancia no se refiere a la primera instancia, sino a la realizada en la segunda instancia por la Audiencia Provincial, cuya sentencia es la que es objeto de recurso. El tribunal 'a quo' no solamente es el Juez de primera instancia, sino también la Audiencia Provincial (segunda instancia) y la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal a quo, lo reitera la Sala Primera del Tribunal Supremo con referencia a la Audiencia Provincial, sin que esta pueda referirse a la primera instancia [ Ts. 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 485/2016, recurso 2628/2013 ), 29 de abril de 2015 (Roj: STS 1938/2015, recurso 803/2014 ), 22 de enero de 2015 (Roj: STS 195/2015, recurso 1249/2013 ), 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2251/2013, recurso 151/2011 ) y 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009 )].

CUARTO.-La prescripción.- En lo que vendría a ser el segundo motivo del recurso se contesta a la excepción de prescripción alegada por los demandados en la primera instancia. Se argumenta que se remitieron burofaxes que interrumpen el plazo prescriptivo; añadiéndose que el fundamento decimotercero de la sentencia apelada es confuso, por cuanto se dirigieron reclamaciones frente a todos, no invocándose nunca la solidaridad con la constructora a efectos de interrupción.

El motivo tiene que ser estimado.

1º.-Con el fin de dotar de una cierta seguridad jurídica a las relaciones sociales, el legislador dispone que la falta de ejercicio de los derechos puede dar lugar a la prescripción extintiva. Si durante el plazo marcado por la ley no se formula demanda o reclamación de un derecho, se pierde definitivamente la posibilidad de ejercitarlo. La doctrina científica concibe la prescripción como un fenómeno jurídico en virtud del cual el derecho subjetivo queda extinguido en virtud del no ejercicio del mismo, durante un determinado lapso de tiempo establecido en la ley. Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social [ Ts. 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5311/2016, recurso 2987/2014 ) y 12 de febrero de 2016 (Roj: STS 518/2016, recurso 422/2014 )]. Así el artículo 1930 del Código Civil establece con carácter general que los derechos y las acciones (la posibilidad de ejercitarlos ante un tribunal) de cualquier clase que sean, se extinguen en la manera y condiciones establecidos en la ley; lo que es reiterado en el artículo 1932 del mismo Código . En concreto, y en cuanto a la prescripción extintiva, el artículo 1961 del Código Civil prevé que las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la Ley.

El artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé que«1. Las acciones... prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños».

2º.-El artículo 1973 del Código Civil prevé que«La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1973 :(a)la reclamación judicial;(b)la reclamación extrajudicial, y(c)cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor [ Ts. 19 de octubre de 2009 (Roj: STS 6178/2009, recurso 1129/2005 ), 30 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5936/2009, recurso 2209/2004 ) y 21 de julio de 2008 (Roj: STS 4332/2008, recurso 698/2002 ), entre otras]. La reclamación extrajudicial no tiene que adoptar una forma determinada para que interrumpa la prescripción extintiva de acciones, pero sí ha de exteriorizar la voluntad de obtener el cumplimiento de la deuda; deuda que debe ser la misma que aquella a la que se refiere la acción posteriormente ejercitada [ Ts. 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3069/2013, recurso 136/2011 ) y 23 de marzo de 2011 (Roj: STS 1797/2011, recurso 1079/2007 )].

Acto de interrupción para el que está legitimado, tanto el titular del derecho, como también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador [ Ts. 24 de febrero de 2015 (Roj: STS 617/2015, recurso 607/2013 ), 23 de marzo de 2011 (Roj: STS 1797/2011, recurso 1079/2007 ) y 21 de julio de 2008 (Roj: STS 4332/2008, recurso 698/2002 )].

3º.-No estamos en presencia de una situación de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes, y la parte actora conocía la existencia de los mismos desde finales del año 2010. Por lo que el plazo de dos años finalizaría en el mes de noviembre de 2012.

Pese a las anómalas negativas contenidas en las contestaciones a la demanda, y las protestas de ser la demanda la primera reclamación recibida, está acreditado por los documentos 24 y siguientes de la demanda que:

(a)El 24 de septiembre de 2012, el despacho de abogados que actualmente sigue defendiendo los intereses de los apelantes, remitió un burofax dirigido nominalmente a los tres arquitectos don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro , a la dirección en la que radicaba su estudio profesional, siendo recogido el día 25 de septiembre por una persona ( Agustina Emilia ), que en el acto del juicio se acabó reconociendo por el arquitecto interrogado que era una empleada suya. Burofax en el que se reclama por «las deficiencias que presentan las zonas comunes de acceso a los sótanos» (páginas 777 y siguientes). Por lo que interrumpió la prescripción, reiniciándose el cómputo de los dos años de plazo.

(b)El mismo día 24 de septiembre de 2012, el mismo bufete remitió un burofax similar al arquitecto técnico don Jacinto Anibal , que lo recoge personalmente el día 26 de septiembre (páginas 781 y siguientes). Por lo que interrumpió la prescripción, reiniciándose el cómputo de los dos años de plazo. Este profesional ya no alega la prescripción en su contestación, y consta que su perito -el arquitecto técnico don Daniel Fernando - visitó extrajudicialmente la obra y realizó un informe para la aseguradora de su responsabilidad civil profesional en el año 2013.

(c)El 13 de septiembre de 2013 el mismo despacho de abogados envió otro burofax a los tres arquitectos, a la misma dirección, siendo recogido el 17 de septiembre también por Agustina Emilia , reiterándoles que siguen sin reparar los daños (páginas 786 y siguientes). Luego se vuelve a interrumpir la prescripción, y se reinicia el cómputo del plazo de dos años.

(d)El mismo día 13 de septiembre de 2013 se remite un burofax similar al arquitecto técnico, siendo recogido el 3 de octubre (páginas 790 y siguientes); que es reiterado el 3 de octubre de 2013 (recogido el 4).

La demanda se presentó el 19 de enero de 2015. Por lo tanto, antes del transcurso del plazo de dos años desde la última reclamación extrajudicial.

QUINTO.-Los daños y su reparación.- La petición inicial del suplico de la demanda es que se condenase a los demandados solidariamente a efectuar«las obras necesarias para la reparación y corrección de los daños que se viene produciendo en los elementos comunes de los bienes objeto de demanda, descritos en los informes periciales adjuntados como documentos números veinte y veintiuno de la demanda, en el grado en que se encuentren en el momento de ejecutar la reparación, ocupándose de todos los trabajos que sean necesarios para eliminar las deficiencias existentes en los elementos comunes objeto de demanda». En los informes técnicos aportados por los demandados se refleja que los muros no presentan en la actualidad filtraciones, porque se trabajó sobre ellos; y así lo aceptó la parte actora en juicio, porque se llevaron a cabo actuaciones por parte de Residencial Perillo, S.L.; por lo que el objeto del litigio quedó circunscrito a las filtraciones de aguas pluviales a través de las terrazas existentes en la parte posterior de cada vivienda, que afectan al techo de esos viales subterráneos de acceso a los garajes.

Todos los técnicos -tanto los arquitectos don Casiano Anton (que informa por los demandantes) y doña Esperanza Julieta (por los arquitectos demandados) como el arquitecto técnico don Daniel Fernando (para el codemandado don Jacinto Anibal )- coinciden en que existen los daños que se mencionan, cuya reparación se insta. También comparten el origen de tales filtraciones, en cuanto a que se producen a través de las terrazas. Las discrepancias versan sobre quién es el responsable de que la obra no reúna las condiciones deseadas, así como la forma de acometer la subsanación. Que existen las filtraciones, y que se producen por las terrazas no se niega en ningún momento.

Atendiendo al suplico de la demanda, debe matizarse que:

I)Suele acontecer que algunos términos tienen significados muy distintos según el ámbito profesional. Ejemplos típicos de divergencia entre la Arquitectura y el Derecho son 'construcciones entre medianeras', y 'elementos comunes'. Lo que los arquitectos denominan medianeras no implica que se trate de una servidumbre de medianería del Código Civil, sino que se refieren a un sistema de construcción entre muros de las casas colindantes, pero no que exista una servidumbre de medianería, ni que compartan el muro de cierre lateral. Que un arquitecto use la expresión elementos comunes se refiere a una instalación que sirve a varios espacios individuales, pero no está pronunciándose sobre el carácter jurídico del mismo, que puede no coincidir con el concepto de elemento común de la Ley de Propiedad Horizontal.

II)A la vista de la documentación aportada no puede establecerse que ese vial soterrado que da acceso a los garajes, y que discurre bajo las terrazas posteriores de las viviendas, sea un 'elemento común' propiamente dicho (aunque así se le denomine en los informes técnicos, y en el suplico de la demanda). No consta en ninguna escritura aportada que se constituyese una comunidad en propiedad horizontal tumbada. El testigo Sr. Jose Teofilo mencionó que hay una 'comunidad de bienes' para gestionar los gastos y mantenimiento de esos túneles, pero no una propiedad horizontal constituida. Tampoco consta que ese vial se haya configurado como una propiedad distinta e independiente de los propios edificios, como una finca diferenciada, perteneciente a los distintos propietarios a los que sirve, ni que se haya transmitido una cuota parte o parte alícuota. Además, debe tenerse en consideración que ese vial discurre por el subsuelo de espacios privativos, como son las terrazas pertenecientes a las distintas propiedades. Tal y como se describe la superficie que ocupa cada parcela según las escrituras de compraventa, la superficie ocupada por esas terrazas posteriores sí se vende como espacio privativo.

Aparentemente, son elementos comunes desde un punto de vista arquitectónico. Pero jurídicamente impresiona que se constituyeron como meras servidumbres de paso recíprocas, dentro de cada parcela. Por lo que la expresión 'elementos comunes' utilizada en el suplico de la demanda no puede interpretarse desde un punto de vista técnico jurídico.

III)Igualmente debe significarse que donde deben hacerse las reparaciones no es en un elemento común, sino en las terrazas, cuya titularidad es privativa. Es ahí donde están las deficiencias por las que filtra el agua. Por lo que también debe relativizarse la pretensión de que las obras sean para «eliminar las deficiencias existentes en los elementos comunes», pues lo que debe repararse es incuestionablemente un elemento privativo.

IV)Como las reparaciones deben hacerse en elementos privativos, y además en «los bienes objeto de demanda», deberá limitarse a repararse las terrazas traseras de las viviendas de los propietarios demandantes.

SEXTO.-La responsabilidad de los agentes.- Establecida en la sentencia de primera instancia la responsabilidad del promotor, como vendedor de las viviendas, en el penúltimo motivo del recurso se plantea que debe extenderse a los otros agentes intervinientes en el proceso constructivo.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 12.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que «el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto», siendo una de sus funciones «d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto».

Está probado que los arquitectos, como autores del proyecto, elaboraron una cubierta para ese vial formado por una lámina de pvc, con el fin de impermeabilizar esa cubierta, sobre la que se superpondría el solado de la terraza posterior de las viviendas. Por orden de dichos técnicos, como directores de obra, se cambió durante la ejecución esa lámina de pvc por una bituminosa. Aclaró el arquitecto, al ser interrogado, que la razón del cambio era porque esta iba adherida al forjado. En una fase se utilizó una cubrición por encima de pizarra, y en otra de maderas.

La prueba practicada pone en evidencia que la solución adoptada no es adecuada. La pericial del arquitecto don Casiano Anton concluye, como reafirmó en el acto del juicio, que la opción elegida por los directores de obra no fue correcta, presentando una pendiente totalmente insuficiente, que las juntas de dilatación afectan exclusivamente al material de recubrimiento, que se colocó pizarra como solado directamente sobre la lámina bituminosa, además la pizarra alcanza grandes temperaturas y agrava las dilataciones que sufre la lámina, y no se proyectaron canalizaciones para evacuación de pluviales. Criterio que debe compartirse, por cuanto el hecho de que al segundo invierno se produzcan unas importantes filtraciones de aguas pluviales, es una prueba objetiva de que la solución no puede considerarse precisamente idónea.

Aunque la perito doña Esperanza Julieta insistió en que el proyecto era muy minucioso, que la solución era muy completa y que todo se debía a la defectuosa puesta en obra de una simple terraza, no puede aceptarse su opinión, pues la realidad es tozuda. Acabó reconociendo que el agua se empozaba, que encharcaba la zona final, y allí permanecía hasta que se evaporaba, que había charcos. No es aceptable que se diseñe la parte ajardinada y de esparcimiento exterior de una vivienda unifamiliar, en una zona geográfica de conocida pluviosidad, de tal forma que el agua no evacúe rápidamente, que se empoce y se tenga que esperar a que evapore. Si al segundo invierno el garaje ya se encuentra en tan lamentable estado, es evidente que la solución no fue correcta. Es discutir lo evidente.

En síntesis, los hechos ponen de manifiesto que tanto lo proyectado, como posteriormente lo realmente ejecutado, supone una solución excesivamente simplista, no acorde con las necesidades que demandan las edificaciones por su situación, y que se agravó con la colocación de la pizarra por encima como material de acabado. El resultado ha sido catastrófico. Prueba de la simplicidad de la solución es que una vez que el propietario de una de las viviendas opta por cambiar esta solución, levantando el suelo del espacio de esparcimiento (página 767 de los autos), aplicando otra impermeabilización más completa, y con un suelo de losa de piedra corrida, se acaba reconociendo que la zona del techo del vial correspondiente está limpio de humedades.

No es aceptable que cuando aparecen defectos generalizados, que afecta a toda la urbanización, pese a tener acabados distintos, en dos viales independientes, se diga que toda la culpa es del albañil que colocó la lámina bituminosa, y no tienen ninguna responsabilidad los técnicos que proyectaron, que adoptaron una solución constructiva, y que dirigieron la ejecución de esa solución.

2º.-Conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el arquitecto técnico, como director de la ejecución de la obra es la persona que asume«la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado», para lo cual son sus obligaciones«Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas»y«Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra». Estas funciones se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de este no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra [ Ts. 3 de octubre de 2016 (Roj: STS 4274/2016, recurso 2190/2014 ), 5 de julio de 2013 (Roj: STS 6553/2013, recurso 540/2011 )].

Indudablemente el arquitecto técnico no es el capataz o jefe de obra. Pero sí debe supervisar la adecuada realización de las obras, no permitiendo errores groseros, ni contrarios a las más elementales normas de buena construcción. Este técnico tuvo que observar perfectamente -pues se desarrolló en dos fases y durante bastante tiempo la construcción de esos viales y terrazas- que la pizarra y las tablas se colocaban directamente sobre la lámina bituminosa. También tuvo que ver que la pendiente ejecutada era inexistente o mínima. También tendría que haber observado que esa lámina bituminosa se solapaba al revés, y no se remataba correctamente en los encuentros. Esos detalles podrían pasar desapercibidos en alguna zona, en la obra ejecutada entre visita y visita; pero en alguna ocasión tuvo que acudir a la obra mientras se estaba acometiendo esta partida, que por su extensión tuvo que llevar tiempo. La conclusión es que no dirigió correctamente la ejecución de la obra.

3º.-Resultado de todo lo razonado es que ambos grupos profesionales deben responder de las reparaciones de las causas de las filtraciones de las humedades, declarándose la solidaridad ante la imposibilidad de discernir grados de culpabilidad.

SÉPTIMO.-Costas de primera instancia.- El último motivo del recurso, referido al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la imposición a los demandantes de las costas ocasionadas a los técnicos que absuelve, carece ya de contenido, al revocarse el pronunciamiento que justificaba tal imposición.

OCTAVO.-Costas.- Al estimarse la demanda en lo sustancial, las costas de primera instancia deben imponerse a los demandados ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y al prosperar el recurso, no procede realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en la segunda ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantesdon Epifanio Cecilio , doña Begoña Gabriela , don Amador Salvador , doña Andrea Ines , don Felix Isaac , doña Beatriz Otilia , doña Alicia Diana , don Claudio Hilario , doña Eva Zaira , don Ovidio Obdulio , doña Ana Guillerma , don Indalecio Guillermo , doña Encarna Sofia , don Hugo Ezequias , doña Micaela Nieves , don Amador Balbino , doña Victoria Clemencia , doña Rocio Ofelia , don Angel Onesimo , doña Vicenta Noemi , don Victorino Luis , doña Guadalupe Luisa , don Moises Jacobo , doña Andrea Ofelia y don Amadeo Hilario , contra la sentencia dictada el 3 de enero de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 51-2015, y en el que son demandados don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro , así como don Jacinto Anibal y la promotoraResidencial Perillo, S.L..

2º.-Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar:

(a)Se mantiene el pronunciamiento de condena «a la mercantil Residencial Perillo, S.L. a que acometa los trabajos de reparación de los elementos comunes a que se refieren los informes periciales aportados por la actora como documentos nº 20 y 21 de la demanda y realizados por el perito don Casiano Anton en el grado que se encuentren al tiempo de ejecutar la reparación, ocupándose de todos los trabajos necesarios para eliminar las deficiencias puestas de manifiesto», en cuanto no ha sido objeto de recurso.

(b)Se condena a los arquitectos don Primitivo Nicolas , don Guillermo Oscar , y don Victoriano Isidoro , así como al arquitecto técnico don Jacinto Anibal a llevar a cabo las reparaciones necesarias en las terrazas existentes en la parte posterior de las viviendas de los demandantes, a fin de que no se filtren aguas que empapen el forjado que constituye la cubrición de los viales subterráneos que dan acceso a los garajes, a que se refieren los informes periciales mencionados en la letra anterior.

(c)Se imponen a los demandados las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a la parte apelante por el importe del depósito constituido.

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0177 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0177 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-