Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 270/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00303/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0001213

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2015

Recurrente: CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C., Edmundo

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO, JUAN PEDRO CANTERO CAMPILLO

Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C.

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO

SENTENCIA Nº 303

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, once de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 532/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante-apelado, Edmundo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Martínez-Torres Sánchez y asistido del letrado/a Sr/a Cantero Campillo, y como parte demandada y ahora apelada- apelante, CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Gálvez Gallego. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por el procurador Sra. Martínez-Torres en nombre de Edmundo , procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

Se declara la nulidad por abusiva de la clausula contenida en la estipulación cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de enero de 2007 suscrito entre las partes, en el apartado que dice, 'no obstante lo anterior, se establece que el tipo de interés nominal aplicable al préstamo no será superior al 15,000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior a 3,250 por cien nominal anual'.

Se condena a la entidad Cajamar Caja Rural a restituir al actor las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, cláusula suelo, y ello desde el día 9 de mayo de 2013 hasta la finalización del proceso, salvo que la cláusula suelo deje de aplicarse, consistiendo en la diferencia entre los intereses abonados como consecuencia de la cláusula suelo y los que debieron abonarse de no existir la misma. Dicha cantidad devengará el interés del art.1101 y 1108 C civil desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia y los del art.576 Lec , desde la fecha de la sentencia hasta su pago.

Cada parte abonará sus costas.'( sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la parte demandante y demandada. Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición CAJAMAR CAJA RURAL SCC, no haciéndolo Edmundo

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 270/2017, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Edmundo y declara la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2007 concertada con CAJAMAR CAJA RURAL SCC que fija un 'suelo' del 3,25% respecto del tipo de interés variable pactado, pero solo concede la reintegración de cantidades cobradas en su aplicación desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013

2. Las dos partes recurren la sentencia

El actor interesa (a) la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas, con arreglo a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y (b) la condena en costas, ya que la estimación de la demanda debe ser íntegra

La entidad bancaria pide la revocación de la sentencia que por los siguientes motivos: 1º) que el actor no ostenta la condición de consumidor, siendo la cláusula válida al superar el control de incorporación y no ser aplicable el control de transparencia en el que se basa la sentencia para predicar la nulidad, no siendo trasladable lo acordado en otro préstamo concedido al actor para financiar la vivienda habitual, pues allí sí intervenía como consumidor, y 2º) la doctrina de los actos propios

3. Por razones lógicas principiaremos por analizar el motivo relativo a la condición de consumidores de la parte actora, y por ende, si es de aplicación el control de transparencia fundamento de la nulidad acordada; condición que da por supuesto la sentencia, que guarda silencio respecto de las alegaciones efectuadas por la demandada en su contestación en la que niega esa cualidad al actor al señalar que el préstamo se concedió para financiar la adquisición de un local comercial para la actividad profesional del actor, ingeniero técnico industrial

Segundo. La condición de consumidor.

1.En múltiples sentencias, entre las más recientes las de 2 y 30 de marzo de 2017 esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor y su prueba en los términos siguientes

'En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 se decía

'.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'

Precepto que fue interpretado por el TS , entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el

'...que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' .

Posteriormente el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción inicial considera consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',

Debemos reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' trayendo a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , que en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, se afirma:

'... el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de queuna persona física que ejerce la abogacíay celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito,puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete' (remarcado añadido)

2.En consecuencia, y como hemos dicho en precedente ocasiones, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia.

Así, bajo la vigencia del RDL 1/2007, la STS de 14 de octubre de 2015 niega esa condición al comprador cuando ' la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos ' o la previa de 30 de junio de 2015 que en el caso de un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucraron los solicitantes concluye que no ostentaron '...en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '

Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo'

2. Con arreglo a las pautas indicadas debemos analizar la denunciada infracción de la LGDCU de 1984 , que es la norma aplicable al ser el contrato anterior al RDL 1/2007, y ya se adelanta, no se comparte la decisión implícita del juzgador de instancia de otorgar esa condición al actor cuando el mismo en sus reclamaciones previas ( folio 241) referidas en la demanda ( folio 12) reconoce que la finalidad del préstamo era 'adquirir como persona física un entresuelo para uso administrativo en el que desarrollaba una actividad profesional en régimen de autónomo como ingeniero técnico industrial...'

Ello supone confirmar que el préstamo se concertó en el marco de su actividad profesional, al destinarse a financiar la adquisición de local comercial para servicios técnicos de ingeniería , como ya se desprende de la solicitud de préstamo (folio 233) , reiterándose en la escritura de préstamo que se concede un préstamo destinado a la adquisición de local comercial,por lo que ante este dato relevante, tenía el actor la carga de probar su condición de consumidor, según lo antes expuesto. Es más, en la propia audiencia previa se viene a admitir que su condición de consumidor es cuestionable haciendo alegaciones para el caso de que no se considerase como tal, que, en realidad, giran en torno a la falta de transparencia

En la segunda instancia nada dice el apelado sobre el particular, dado que no se opone, sin que dé explicación alguna en su demanda de su afirmación de que ha actuado en un ámbito ajeno a su actividad profesional, siendo inanes las alegaciones relativas a la condición de persona física del prestatario, sin que sea trasladable lo resuelto por la entidad bancaria al acatar lo ordenado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en otro préstamo concedido al actor para financiar la vivienda habitual, pues allí sí intervenía como consumidor

Tercero- El control de incorporación y transparencia

1.La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor de los adherentes, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera actuado como consumidor ( art 59.3 LGDCU )

Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero , 4 de febrero de 2016 y 30 de marzo de 2017 )

'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...' (EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'

2 La falta de esa condición de consumidor del actor es lo que impide aplicar el control de transparencia, como hemos resuelto en precedentes litigios, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en la más reciente de 20 de enero de 2017

Por tanto, se rechaza la fundamentación de la nulidad en la falta de transparencia hecha en la sentencia, que sigue el erróneo planteamiento de la demanda, centrada en la STS de 9 de mayo de 2013, que no es aplicable en este particular, por lo que debe desestimarse la nulidad acordada

3. Para finalizar reseñar no puede predicarse infracción del art 5 y 7 LCGC cuando no a redacción de la cláusula trascrita es inteligible gramaticalmente y se encuentra ubicada en la dedicada al tipo de interés ( folio 43) , sino que además figuraba en la previa solicitud de préstamo de 21/12/2006 (folio 233), unido a la intervención notarial de la operación, cuya transcendencia en a la hora de verificar la incorporación ( otras cosa es la transparencia) no podemos obviar , por lo que la conclusión ha de ser la desestimación de la apelación

No desdice lo anterior lo referido sobre la oferta vinculante en la demanda , ya que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios- en ese momento vigente- no era de aplicación preceptiva, al no concurrir las condiciones del su artículo 1 que decía'La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1. Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2. Que el prestatario sea persona física.

3. Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas'

Aquí no concurre ni la 1ª ni la 3ª, ya la hipoteca recae sobre un local y el importe supera el límite legal, al ser el capital prestado 180.000€ , sin que sea de aplicación la modificación del art 48 apartado 2, letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, según el cual 'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.»ya que tal modificación legal se introduce por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, posterior al préstamo aquí concertado en enero de 2007

4. La consecuencia de lo dicho es la estimación del recurso de la entidad bancaria, y por ende no cabe analizar la restante alegación defensiva y deviene carente de objeto el recurso del actor, ya que el presupuesto del que parte es la nulidad del contrato, que descartamos por no ser aplicable el control de transparencia alegado , sin que proceda al no consta invocado en la demanda , y en todo caso no probado, el error-vicio del consentimiento del art 1.265 y 1.266 CC

Cuarto. Las costas

1. Presentada la demanda en julio de 2015, en cuanto a las costas de la primera instancia y con arreglo al artículo 394.1 de la LEC , no se considera aplicable la regla general del criterio objetivo del vencimiento por presentar en ese momento el supuesto enjuiciado serias dudas de derecho sobre el alcance de la sentencia del TS de 2013, siendo la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2015 la que fija definitivamente su postura al respecto en los términos antes dichos

2. La decisión estimatoria del recurso interpuesto por la entidad bancaria implica a no imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente ( art. 394 y 398 de la LEC ), sin que tampoco procedan las del planteado por el actor, pues la sentencia no se ajustaba en ese particular objeto de impugnación a la jurisprudencia del TJUE asentada en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, por lo que el recurso estaba justificado en ese punto, si bien el presupuesto de la nulidad contractual no lo era

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por CAJAMAR CAJA RURAL SCC y desestimando el planteado por Edmundo contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 532/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula inserta contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de enero de 2007 suscrito entre las partes, con absolución de la demandada

No se efectúa imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012