Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 20, Rec 240/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 20 DE MADRID

Calle del Poeta Joan Maragall, 66, Planta 4

28020

Tfno: 914932777

Fax: 914932779

42020310

NIG: 28.079.00.2-2016/0039775

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 240/2016

Materia: Nulidad

Demandante: D/Dña. Aquilino

PROCURADOR D/Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE

Demandado: BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 303/2017

MAGISTRADO- JUEZ: Dña. BLANCA ROSA BARTOLOMÉ COLLADO

Lugar: Madrid

Fecha: veintidós de noviembre de dos mil diecisiete

Vistos por la Ilma. Sra. Dña. BLANCA ROSA BARTOLOMÉ COLLADO, Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de los de Madrid, los autos de juicio ordinario registrado con el nº 240/2016, derivados de demanda presentada por DON Aquilino, por sí mismo y en nombre de sus hermanos doña Regina, don Felix, don Germán, doña Silvia y don Hipolito , representado por la Procuradora Sra. Osset Pérez-Olagüe, y bajo la dirección letrada del Sr. Concheiro Fernández, contra BANCO SANTANDER SA, representados por el Procurador Sr. Codes Feijoó y bajo la dirección letrada del Sr. García Sanz, dicta, en nombre de S.M el Rey, la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la Procuradora Sra.Osset Pérez-Olagüe, en el nombre y representación referidos en el encabezamiento, se presentó, con fecha 26 de febrero de 2016, demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en virtud de la cual suplicaba se dicte sentencia por la que:

a)Se acuerde la nulidad de la orden de compra, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 200.000 euros, más intereses legales que correspondan y acordar:

- La restitución por parte de la demandante, o en su caso la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

La restitución por parte de al demandante de las acciones de Banco Santander SA percibidas en la conversión de valores Santander en 2012 o en caso de venta de las mismas, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

- Y la restitución por parte de la demandante de los dividendos brutos percibidos más los intereses legales desde esa fecha, o bien que se compense directamente dicho importe en la cantidad a satisfacer por la demandada.

b) Con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados a mi representado, por incumplimiento de obligaciones legales, ascendiendo la misma a los importes satisfechos en la orden de suscripción, 200.000 euros, más los intereses legales desde la fecha que corresponda.

c) Y en todo caso, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento.

Tal demanda se basaba en los siguientes y resumidos hechos:

El demandante es de profesión administrativo y tiene estudios básicos. Tanto don Aquilino como sus hermanos carecen de formación financiera. Por ello en sus inversiones siempre se dejan asesorar por los empleados de la sucursal de la demandada de la que eran clientes.

En el año 2007, don Aquilino acudió a la sucursal de la que es cliente por indicación de su director para ofrecerle la oportunidad de depositar sus ahorros en un depósito de Banco Santander con una rentabilidad muy buena y, que el producto era seguro y de liquidez inmediata. No se informó al demandante de los riesgos de la suscripción.

La demandante suscribió el VALORES SANTANDER por importe total de 200.000 euros, en el erróneo convencimiento de estar suscribiendo un producto en el que su dinero se encontraba totalmente garantizado. No se informó de que el producto sería obligatoriamente canjeable en acciones, ni que se trataba de obtener recurso para la adquisición de un banco holandés. Para la suscripción de dicho producto los demandantes suscribieron un préstamo personal a fin de obtener la liquidez necesaria para realizar la inversión.

Los valores Santander fueron para obtener financiación para adquirir el banco holandés ABN AMRO holding SV, junto con el Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio). Los efectos de la emisión variaban en función de si se adquiría ABN AMRO o no, Si no se verificaba dicha compra, el titular de los valores recuperaría el total de su inversión el 4 de octubre de 2008, con una remuneración del 7'30% nominal anual. Si se adquiría ABN AMRO, previsión con la que contaba la entidad, los valores serían automáticamente convertibles en obligaciones, que a su vez serían convertibles en acciones de nueva emisión, bien de manera voluntaria el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, bien forzosa el 4 de octubre de 2012. En consecuencia, la evolución del producto dependía de una sola de las partes.

No consta que se realizase test de idoneidad y conveniencia a la demandante, calificada no obstante como cliente minorista. Si bien la directiva MIFID no estaba transpuesta, las entidades financieras conocían su contenido y el retraso en su transposición.

El 4 de octubre de 2014 los valores Santander fueron obligatoriamente canjeados por acciones de la entidad. Dado que el precio de canje inicial era de 16'03 y que la acción a fecha de canje cotizaba a 5'96 los demandantes sufrieron una pérdida del 70%.

El 2 de marzo de 2015 los demandantes cursan orden de venta de las acciones de las que eran titulares (8.018) obteniendo por dicha venta 51.615 '69 euros.

La CNMV elaboró sendos informes en los que analizaba las irregularidades en la Comercialización de los valores Santander, informes que dieron lugar a sendas sanciones, publicadas en el BOE de 17 de febrero de 2014.

SEGUNDO. Admitida que fue a trámite la demanda por decreto de fecha 4 de abril de 2016, de la misma se dio traslado a la parte demandada, emplazándola para su contestación en el plazo de veinte días hábiles. En dicho plazo se presentó escrito del Procurador Sr. Codes Feijóo, en nombre de Banco Santander SA, en virtud del cual suplicaba al Juzgado 'dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la parte actora'.

Tal oposición se basaba en las siguientes alegaciones:

La suscripción de valores Santander realizada por el demandante el 20 de septiembre de 2007 se hizo de forma consciente y voluntaria, habiendo sido informado de las características y riesgos del producto, como así se reconoce en la orden de compra. Desde septiembre de 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda, la demandante han ido haciendo suyos los rendimientos derivados del producto (46.278'43), sin manifestar queja alguna.

Los demandantes son empresarios. Don Aquilino, don Felix y don Germán ocupan el cargo de administradores de la sociedad PRODUCTOS SANTA TERESA SOCIEDAD LIMITADA, con un volumen de facturación cercano a los 600.000 euros. Silvia es apoderada de la sociedad AGRAYIN SL, con un volumen de ventas de 7.121.340 euros.

Tanto don Aquilino como sus hermanos tienen experiencia en la contratación de productos financieros de distinto tipo: acciones, fondos de inversión, participaciones preferentes ... Para la compra de este producto además, con fecha 4 de octubre de 2007 firmaron pólizas de préstamo personal para obtener el líquido invertido, por lo que cabe concluir que la demandante conocía las características de la inversión.

En los meses de junio y julio de 2007, el consorcio bancario formado por la demandada, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una OPA sobre la totalidad de acciones de ABN AMRO. Para financiar dicha operación, Banco Santander emitió los valores el 4 de octubre de 2007. Como la emisión se vinculaba a la compra de ABN Amro, también su evolución. Culminada con éxito la operación, los títulos se convirtieron en obligaciones. Así se les comunicó a los clientes suscriptores, informándoles del precio del canje de acciones, como ya se indicaba el en tríptico.

El riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión. Si en el momento de la conversión el precio era superior al fijado para el canje, adquirían a un precio más barato que el de mercado. Si estaba por debajo compraban a un precio más caro (perdida). Si bien el precio se fijó inicialmente en 16'04 euros, ha ido bajando posteriormente, como consecuencia de las ampliaciones de capital llevadas a cabo, hasta colocarse en 12'96 precio final de canje comunicado a la CNMV el 10 de julio de 2012. En consecuencia, los valores Santander eran un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que retribuía además con un interés hasta que se produjese la conversión.

El producto era líquido, ya que se podía vender en el mercado secundario de renta fija, firmándose además por la entidad demandada un convenio con la Caixa para ofrecer mayores posibilidades de liquidez.

El manual de procedimientos del banco vigente en la fecha de la emisión era el del 2004. Conforme a dicho catálogo, el producto ha sido correctamente catalogado como producto amarillo catalogación que ha sido aprobada por la CNMV, dado que se ha incluido en el folleto de la emisión. Los productos amarillos no garantizan per se la devolución íntegra del capital invertido, por lo que no es cierto que un producto que no lo garantice debe ser considerado sin más como rojo. De hecho, las acciones ordinarias se consideran productos verdes.

El Banco ha cumplido con todas sus obligaciones: confeccionó y publicó el folleto de la emisión, lo deposito en la CNMV, que lo aprobó; registró y publicó igualmente el folleto resumen, también aprobado por el organismo regulador, y que incluso recoge ejemplos de pérdidas. Una simple lectura del tríptico permitía descartar que lo suscrito se tratase de un producto garantizado. La propia CNMV remitía a dicho tríptico en su sección 'el rincón del inversor'

Durante toda la vida de la inversión, la demandada ha hecho pública toda la información relevante en relación con los valores Santander, tanto a través de su web y de las comunicaciones sobre hechos relevantes remitidas a la CNMV. Además, el banco ha ido remitiendo información a la demandante acerca de la evolución del producto, para comunicarles que la OPA se había culminado con éxito y las consecuencias para su inversión (octubre de 2007), la admisión a cotización en mercado electrónico de renta fija (noviembre de 2007), en enero y noviembre de 2008 (comunicando la bajada de la acción), en septiembre de 2009; en cada periodo de apertura de una ventana de canje voluntario, con indicación del precio de la conversión; anualmente, al remitir la información fiscal.

Con anterioridad a la emisión de los valores, la evolución de las acciones de la entidad había sido muy positiva por lo que había confianza en que seguiría en la misma línea. Sin embargo, la crisis económica hizo que las acciones bajasen, extremo este que se comunicó a los actores.

En junio de 2012 se suscribió por el demandante canje voluntario, lo que supone una verdadera ratificación de la compra. Los demandantes obtuvieron 15.094 acciones. Dichas acciones han ido generando dividendos positivos que se han cobrado como nuevas acciones.

Las sanciones de la CNMV publicadas en el BOE no son relevantes para resolver el presente procedimiento dado que tienen un carácter estrictamente administrativo y no puede extenderse a la generalidad de clientes de la entidad. Una de las sanciones fue anulada por sentencia de la sala de contencioso administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de julio de 2015.

TERCERO. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de julio de 2016 se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes a la celebración de la Audiencia Previa regulada en los artículos 414 y siguientes de la LEC. El día y hora señalados abierto el acto, se ratificaron las partes en los escritos de demanda y contestación, con las aclaraciones e introducción de hechos nuevos que consideraron necesarios, se pronunciaron respecto de los documentos presentados de adverso y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso la práctica de prueba documental y testifical; por la parte demandada se propuso asimismo documental y testifical.

Admitidos dichos medios de prueba en los términos que constan en acta, se señaló fecha para la celebración del juicio.

CUARTO. El día y hora señalados, abierto el acto, se practicaron los medios de prueba en su día admitidos y se formalizaron por los letrados los preceptivos informes orales, tras de lo cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO. En este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, atendido el número de asuntos en trámite en este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO. ACCIONES EJERCITADAS. Cuatro son las acciones que, a tenor del suplico de la demanda y de su fundamentación jurídica, se ejercitan por la parte actora en este procedimiento: como acción principal se solicita la nulidad de la suscripción de valores Santander de fecha 20 de septiembre de 2007, por vulneración de la LCGC y Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, nulidad por incumplimiento de normativa imperativa y anulabilidad del contrato, atendida la existencia de vicio del consentimiento, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1265 y siguientes CC, instando finalmente la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales ( art. 79 de la LMV y 4 y 5 del código general de conducta de los mercados de valores, RD 629/1993, ley general para la defensa se consumidores y usuarios).

Todas las acciones expuestas se amparan en la misma base fáctica: la demandada facilitó una información parcial, sesgada e incompleta a la demandante, lo que determinó que se contratara el producto litigioso en la creencia de que el capital estaba plenamente garantizado.

SEGUNDO. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL y CONTRATACIÓN. De la prueba practicada resulta que con fecha 20 de septiembre de 2007, los demandantes suscribieron orden de suscripción de valores Santander por un importe de 200.000 euros.

En dicha orden se hace constar que la ordenante ha recibido con carácter previo a la firma el folleto resumen de la emisión, y que conoce los riesgos del producto; la entrega a la demandante del folleto de emisión ha resultado probada por la declaración de don Abelardo, empleada de la entidad demandada que comercializó el producto, y directora de la sucursal de la que es cliente la demandante, por lo que la evidente parquedad de la orden de suscripción en relación con las características del producto se completa con el contenido del tríptico resumen (documento nº 23 de la contestación a la demanda).

En el supuesto de autos además, y como anexo a la orden, se suscribe por don Aquilino un documento en virtud del cual manifiesta 'que tras haber sido informado en la sucursal nº 0464 de las características y riesgos del producto Valores Santander he decidido proceder, una vez hecho mi propio análisis, a suscribirlo por importe de 200.000 euros.

Así las cosas, deberá analizarse si la información recogida en dicho tríptico permite formarse una idea cabal del funcionamiento del producto. Y la conclusión que alcanza esta Juzgadora es que sí. En efecto, en el mismo se reseña que 1) La emisión se realiza en el marco de la ofe1ta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE) y (ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente conve1tibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3) Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual: 7,30 % hasta el 4/10/08. Euribor + 2,75 % desde entonces. Incluso ofrece, en un recuadro sombreado, ejemplos positivos y negativos de rentabilidad. En conclusión, de una lectura somera del tríptico que se reconoce haber recibido se concluye que en modo alguno nos encontramos ante un producto garantizado.

En cuanto a la información oral suministrada, la misma fue facilitada por el Sr. Abelardo, director en la oficina de la que era cliente el demandante. Dicho testigo expuso que la operación la hizo don Aquilino en nombre de todos los hermanos; que una de las veces en las que se acercó a la oficina le comentó el producto; que antes de la suscripción se mantuvieron diversas reuniones en la empresa de don Aquilino (se aporta como documento nº 6 de la contestación información relativa a la misma). Que se lo explicó con folleto en mano; que les explicaron la rentabilidad y el riesgo derivado de su conversión en acciones; que si bien en esa fecha no se hacían test de idoneidad o conveniencia, si analizó el perfil del cliente. Que volvieron a comentar el riesgo del producto cuando bajó la cotización del mismo. Finalmente expuso que en el presente supuesto el canje fue voluntario y que se hizo en ese momento porque era económicamente más beneficioso para el demandante porque cobraba el cupón y los dividendos.

TERCERO. ANALISIS DEL PERFIL INVERSOR. Se alega por la demandante que el banco no analizó su perfil, no tuvo en cuenta que era cliente minoristas, no evaluó si el producto era conveniente e idóneo para su perfil inversor. Como ya se ha señalado se ha de tener en cuenta que la suscripción del producto que nos ocupa se hace con carácter previo a la transposición de la normativa MIFID al ordenamiento jurídico español, que se lleva a cabo por la ley 4712007, de 19 de diciembre, y que entró en vigor el día 20. En consecuencia, no era necesario en el momento en el que suscriben los valores que nos ocupan, una constancia documental de dicha evaluación.

Si bien se aportó con la demanda copia BOE de 17 de febrero de 2014 en el que se publica la sanción impuesta por la CNMV a Banco Santander el 16 de febrero de 2014 por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes, ello no significa per se que, en nuestro caso concreto, el producto ofertado no fuese idóneo para la demandante. En relación con esta cuestión, el testigo señaló que si se analizó dicho perfil, y que el producto se ajustaba a dicho perfil.

Es especialmente relevante en este procedimiento que los actores suscribieron, a fecha 4 de octubre de 2007, préstamo personal para obtener la liquidez necesaria para la suscripción del producto, por lo que cabe pensar que en ese margen temporal pudieron analizar las circunstancias de la inversión que iban a realizar, dado el riesgo añadido de apalancamiento, y resolver cuantas dudas pudiesen tener en relación al producto (las pólizas se incorporan como documento nº 37 de la contestación).

En segundo dato a tener en cuenta es la actuación llevada a cabo por los demandantes en relación con la evolución de la inversión. En efecto, tal y como consta en el documento nº 29 y se desprende del propio documento nº 2 de os aportados por la demandante, los actores recibieron 46.278'43 euros en concepto de cupones; en el momento del canje, que fue voluntario, recibieron 15.094 acciones (la venta de marzo de 2015 no es de la totalidad de las recibidas sino solo de 8.018, por las que recibieron 51.860'42 euros) que por las acciones objeto del canje han recibido 471 nuevas acciones y 25.808'33 euros en concepto de dividendos (en el mismo sentido documento nº 30).

Habrá de tenerse en cuenta además la información referida a las inversiones realizadas por los demandantes, que, en contra de lo argumentado en la demanda, denotan que han invertido previamente en productos de riesgo, por lo que su perfil no es tan extremadamente conservador como se pretende hacer ver (documentos 13 a 19 de la contestación a la demanda)

CUARTO. INFORMACIÓN POSTCONTRACTUAL. El artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores en la redacción vigente a la fecha del contrato que nos ocupa, imponía a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito y a las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, recibiendo o ejecutando órdenes la obligación de 'Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes' así como 'Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Ya hemos analizado que dicha obligación se cumple en la fase precontractual. Pues bien, a criterio de esta Juzgadora, también se cumple en la fase postcontractual. Así se desprende de los documentos 24, 33 38 a 41 de la contestación a la demanda, remitidos a los clientes de la entidad a fin de informar de la evolución de su inversión, además de comunicar a la CNMV los hechos relevantes en relación con aquella (documentos 21, 27, 28 y 34 de la contestación), por lo que en todo momento tuvo cumplida noticia el inversor del estado de su inversión y de las distintas alternativas que se le iban ofreciendo en atención a la previa información contractual ofrecida en el tríptico.

QUINTO. ACCIÓN DE NULIDAD. En atención a lo expuesto, considera esta Juzgadora que debe desestimarse la acción por vulneración de normativa tuitiva en materia de consumidores (que en modo algún daría lugar a la nulidad del contrato sino a las posibles clausulas predispuestas abusivas) y la nulidad por incumplimiento de normativa imperativa, ya que, según ha declarado el Tribunal Supremo en supuestos de productos de inversión como el presente, el incumplimiento de la LMV no produce per se la nulidad contractual al llevar aparejada la propia normativa consecuencias a su incumplimiento (como es buena muestra la sanción impuesta a Banco Santander).

Procede asimismo desestimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, al no haberse probado que los demandantes suscribieran el producto tras la omisión de información relevante en cuanto a los riesgos del producto por la entidad o en la convicción de que era un producto garantizado, ya que de la somera lectura del folleto se concluye sin género de dudas que no lo es, así como de la información posteriormente remitida.

En efecto, precisan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de noviembre de 2012, que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -«pacta sunt servanda»- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. l. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. (...) III. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre la necesidad de que el error sea excusable se profundiza por la primera de las citadas sentencias en los términos siguientes: '... II. El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos- en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias-, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo, entre otras muchas-, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -«quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire» (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)- y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es cierto que el cumplimiento de la obligación de informar, corresponde a la entidad bancaria, siendo reiterada la jurisprudencia que señala que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la referida entidad; ello es así por cuanto las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.bis de dicha Ley del Mercado de Valores, así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla, por el contrario, el error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

En todo caso, como también dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, antes citada, admitiendo la posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, no puede equipararse, al menos en términos absolutos, el defecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información. Como ya se ha señalado, en el supuesto de autos esa prueba no se ha practicado.

SEXTO. ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Tampoco se ha acreditado la existencia de un incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones esenciales en relación con el contrato de suscripción de valores Santander que justifique la resolución del mismo, ni la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de sus obligaciones, ya que los perjuicios irrogados a los actora no se derivan directamente de la actuación del banco y de sus obligaciones para con los demandantes, sino del riesgo del producto contratado, que se basa en la volatilidad de las acciones. A mayor abundamiento, dicho perjuicio, que debe tener en cuenta la rentabilidad recibida los cinco primeros años por el producto, las acciones obtenidas en pago de los dividendos y el precio real de dichas acciones no se ha acreditado.

SEPTIMO. Por todo lo expuesto, procede desestimar en su integridad la demanda presentada, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Osset Pérez Olagüe, en nombre y representación de DON Aquilino, por sí mismo y en nombre de sus hermanos doña Regina, don Felix, don Germán, doña Silvia y don Hipolito, debo absolver y ABSUELVO A BANCO SANTANDER SA de las acciones que contra dicha entidad se ejercitan en la demanda, imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, el cual habrá de INTERPONERSE en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la misma ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial.

Para ello será necesario consignar depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, acreditándose el mismo adjuntando copia del resguardo de ingreso junto al escrito.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.