Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 198/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00303/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 198/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
D. GABRIEL OLIVER KOPPEN
S E N T E N C I A nº 303/2018
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del Modificación Medidas con
Rel. Hijos ext nº 837/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , a los que
ha correspondido el ROLLO nº 198/2018, en los que aparece como parte actora-apelante, aD. Leopoldo ,
representada por el Procuradora D. José Luis Marí Abellán, asistida del Letrado D. Iván Couselo Orellana, y
como demandada-apelada aDª. Agueda , representada por el Procurador D. Alberto Vall Cava De Llano,
asistida de la Letrada Dª. Rosa Mª del Carmen Hoyos Marina. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO
FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 31 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por el procurador D. Hugo Valparis en nombre y representación de D. Leopoldo frente a Dª Agueda , absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 23 de abril de 2018, inadmitiendo la prueba solicitada por la parte apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por el procurador D. Hugo Valparís Sánchez, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra Dª Agueda , en solicitud de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 en la que se homologó la propuesta de convenio regulador suscito por las partes; interesando que se atribuyera, ahora, a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del menor Segismundo , que, en aquella sentencia, se atribuyó en exclusiva a la madre.



SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda, al considerar la Juez 'a quo', después de valorar la prueba practicada en el procedimiento, que la modificación pretendida en dicha demanda no beneficiaria el interés superior del menor.



TERCERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones o motivos siguientes: 1) Infracción de lo previsto en el art. 775.1 de la LEC en cuanto a la modificación sustancial de las circunstancias existentes, al dictarse las medidas definitivas e infracción de lo dispuesto en los arts. 90 al 94 del Código Civil, en cuanto al interés superior del menor para el establecimiento de la guarda y custodia compartida. 2) Infracción de lo establecido en la jurisprudencia, al cumplirse los requisitos establecidos para que prospere la demanda de modificación de medidas. 3) Error en la apreciación y en la valoración de la prueba. 4) que deben imponerse las costas de la primera instancia y las de esta alzada a la parte demandada.



CUARTO.- Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 que 'el art. 90.3 CC establece que: Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

La transcrita redacción -se sigue indicando en dicha sentencia- viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo, 529/2017, de 27 de septiembre).

Como reitera el Tribunal Supremo, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( SS TS 11 de enero y 27 de abril de 2012).

Indicando en sus sentencias de fecha 17 de junio y 17 de octubre de 2013 que el interés del menor es la suma de los distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del mismo.

Por consiguiente, atendiendo a la referida doctrina del Tribunal Supremo aunque las nuevas necesidades de los hijos ( art. 90.3 del CC) para determinar un cambio en el sistema de guarda y custodia no tienen que sustentarse en un cambio sustancial de circunstancias, sí deben sustentarse en un cambio serio y en causas justificadas, pero sobre todo en el interés superior del menor, que es el que deben prevalecer siempre sobre cualquier otro interés legítimo.



QUINTO.- En el supuesto que ahora nos ocupa, esta Sala considera que en la sentencia de instancia no se ha infringido precepto legal alguno; ni tampoco se ha infringido la jurisprudencia recaída sobre la materia que ahora nos ocupa.

Y, por otra parte, entendemos que la Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, en especial el informe psicológico emitido por Dª Felisa y lo manifestado por dicha psicóloga en el acto de la vista celebrada en la primera instancia.

Conforme señala el Tribunal Supremo, en la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art.

92.9 CC. En el caso de que figuren estos informes, el Juez debe valorarlos para formarse una opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte estas medidas, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor ( SS TS 8 de octubre y 11 de marzo de 2010 y 28 de septiembre de 2009).

En el supuesto que ahora nos ocupa si bien es cierto que el informe técnico emitido por la referida profesional no lo ha sido a petición de la Juez 'a quo', ello no supone, a juicio de esta Sala, que tal informe y lo manifestado por su autora en el Acto del Juicio no deba ser valorado para considerar que, en el supuesto que ahora examinamos, no procede la guarda y custodia compartida del menor.

A tales efectos, debe tenerse en cuenta que la profesional que emitió el informe tiene pleno conocimiento de las circunstancias del supuesto de autos desde el mes de octubre de 2014; que en su informe se expresa de manera totalmente objetiva y coherente y que en el acto de la vista dio debida respuesta a las preguntas o explicaciones que le solicitaron las partes; concluyendo, de manera motivada, que para proteger el interés superior del menor no consideraba recomendable, en estos momentos, que se estableciera una guarda y custodia compartida de ambos progenitores.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.



SEXTO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el mismo.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José María Abellán, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.