Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 142/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00303/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005256
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000732 /2017
RECURRENTE : Amelia , Maximino
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURRIDO/A : CAIXABANK S.A.
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : FERNANDO OLANO MOLINER
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 303
En Burgos, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 142/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 732/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
11 de enero de 2018 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Amelia y DON Maximino ,
representados por el Procurador de los tribunales, don Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado don José
María Ortiz Serrano; y, como parte apelada , CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los

tribunales, doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don Fernando Olano Moliner,
siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Maximino y Dña. Amelia , contra CAIXABANK S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA QUINTA del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 10 de abril de 2008, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León Dña. María Eugenia García López al número 236 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de Tasación del inmueble. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (439,64 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales , mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario el 10 de abril de 2008, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León Dña. María Eugenia García López al número 236 de su protocolo, que recoge las causas de vencimiento anticipado, debiendo eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta. 4º No se hace especial pronunciamiento en costas 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DOÑA Amelia y DON Maximino , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario ' inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 10 de abril de 2008, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario (nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia), solicitando que se condene a la entidad CAIXABANK SA a reintegrarle la cantidad total pagada de 2.450,48€ (442,80 € gastos de Notaría; 166,04 € honorarios de Registro de la Propiedad; 104,40 € Gestoría; 314,74 € tasación de la finca y 1.422,50 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados) más los intereses legales correspondientes y el pago de las costas procesales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto declara la nulidad parcial de la cláusula quinta sobre imputación de gastos al prestatario, pero condena al Banco a abonar al actor la cantidad de 439,64 € correspondientes a la mitad de los gastos notariales, mitad gastos de gestoría y los gastos registrales mas intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades, sin imposición de costas procesales de la primera instancia. Desestima los gastos reclamados por tasación de la finca y por el ITPAJD.

Contra tal sentencia interpone recurso de apelación la parte actora para que se estime sustancialmente la demanda, con expresa condena en costas de la instancia a la parte demandada. Sostiene que se han desestimado incorrectamente el importe total de los gastos notariales, el importe del ITPAJD, gastos de gestoría, el importe de la tasación del inmueble hipotecado de la escritura de préstamo hipotecario , y finalmente la incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario .



SEGUNDO .- Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en varias ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre.

Seguidamente, examinaremos la cuestión de a quien de las partes (prestatario y/o prestamista), consideramos la persona obligada al pago de los gastos objeto del presente recurso.

Respecto de los gastos de Notario, la sentencia apelada ha concedido la mitad de lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de la dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC.

Se debe por ello confirma la sentencia que condena al banco demandado a pagar la mitad de la factura del Notario generada por el otorgamiento del préstamo hipotecario, es decir 221,4 €.

Sobre los gastos registrales, la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgador de instancia.

Se mantiene la condena a la devolución de 166,04 euros.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena que el Banco pague la mitad de dichos gastos.

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.

En este sentido, se discrepa de la sentencia apelada y concedemos la totalidad de la suma reclamada que asciende a 104,40 €.

Sobre la factura de los gastos de tasación , que la sentencia desestima .

Respecto a tal tipo de gastos, también hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos, y ello en el sentido que estamos ante un gasto necesario para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, pues para inscribir la hipoteca es preciso tasar la finca hipotecada. Estimamos que tanto el banco prestamista como el prestatario están interesados en la tasación, pues a ambos beneficia la hipoteca, por lo cual debe regir al igual que en los gastos notariales el principio de reciprocidad, debiendo ser asumidos los gastos de tasación por ambas partes, pagando cada una la mitad de los mismos. Por ello debe condenarse al banco a pagar la mitad de tal factura, esto es 157,37 euros.

Sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que la sentencia de instancia también desestima.

Entre los gastos que sí corresponde pagar al prestatario y que por ello no puede reclamar al banco prestamista, está el impuesto de actos jurídicos documentados. Y en efecto, el Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente , y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art. 15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria , el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo, confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que al pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto.

Se confirma la sentencia apelada en cuanto desestima la reclamación por ITPAJD.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y condenar al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 649,21euros en total con más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



TERCERO.- AL estimarse parcialmente el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Amelia y DON Maximino contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos , en el juicio ordinario 732/2017, procede su revocación y en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 649,21€ mas el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.