Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 426/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00303/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16134 41 1 2017 0000041
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2017
Recurrente: Ismael , GLOBALCAJA
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, CRISTINA POVES GALLARDO
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, RAFAEL FERNANDEZ FRIAS
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL
Abogado: ROCIO GONZALEZ BERMEJO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 426/2018.
Juicio Ordinario nº 26/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar.
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)

SENTENCIA Nº 303/2018
En Cuenca, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 426/2018, los autos de Juicio
Ordinario nº 26/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar, en virtud de
sendos recursos de apelación interpuestos, el primero, por D. Ismael , representado por el Procurador Sr.
Alonso Herráiz y asistido del Letrado Sr. Torrijos Garrido; el segundo por la entidad Globalcaja, representada
por la Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistida del Letrado Sr. Fernández Frías; contra la Sentencia dictada
en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 16/3/18, figurando como parte apelada Banco Mare
Nostrum S.A, representado por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistido de la Letrada Sra. González Bermejo.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia, en fecha 16/3/18, cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Pablo Alonso Herráiz, en nombre y representación de don Ismael frente a CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.C.C. (GLOBALCAJA), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Poves Gallardo, y en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad de la cláusula que contiene el tipo de interés variable que señalaba, entre otros pronunciamientos, que '(...) tendrán como límite máximo el DOCE POR CIENTO (12%) anual y como límite mínimo el TRES CON SESENTA Y CINCO POR CIENTO (3,65%)'.

Y en consecuencia, DECLARO la nulidad del Acuerdo privado de Modificación de condiciones financiera de fecha 29 de julio de 2015.

2º) CONDENO A LA DEMANDADA: - A estar y pasar por las declaraciones anteriores y, por tanto, a tener por no puesta la citada cláusula suelo en la escritura y, en consecuencia, a no aplicar la limitación del tipo de interés variable en el cálculo de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario.

- A devolver al demandante el exceso pagado por éste a la entidad demandada por intereses durante el periodo de interés variable por la aplicación de la cláusula suelo del 3,65%, y posterior acuerdo de novación modificativa, desde el inicio del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula.

- A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago.

- Cantidades que deberán determinarse en ejecución de sentencia.

3º) Todo ello con expresa condena de costas procesales a la entidad demandada.

Debo absolver y absuelvo a BANCO MARE NOSTRUM S.A., de las pretensiones formuladas en su contra, y ello con imposición de las costas devengadas a la parte actora'.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D.

Ismael y de GLOBALCAJA se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, confiriéndose los traslados preceptivos al resto de partes.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 426/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 27.11.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Ismael .

Recurre el demandante la condena en costas que le impuso la juzgadora con relación a Banco Mare Nostrum, entidad que resultó absuelta al estimarse la falta de legitimación pasiva que había sido opuesta por la misma.

El recurso debe ser estimado. El demandante se limitó a demandar a la entidad con la que había suscrito la subrogación en el préstamo hipotecario, en este caso 'Caja de Ahorros de Murcia (actualmente Mare Nostrum)'. Pese a demandarse a una sola entidad, la demanda es contestada por dos compañías, Globalcaja y Banco Mare Nostrum. Ante tal anómala situación procesal, mediante diligencia de ordenación de 19 de julio de 2017 se requiere a ambas mercantiles la aclaración pertinente, la cual es facilitada por escrito conjunto en el que explican que Banco Mare Nostrum, sucesora de Caja de Ahorros de Murcia, había transmitido su negocio bancario en Cuenca y Albacete a Globalcaja. Pese a ello, el procedimiento continúa con las dos entidades bancarias, resultando finalmente absuelto Banco Mare Nostrum por falta de legitimación pasiva.

Bajo tales circunstancias, no pueden imponerse en ningún caso las costas a la parte actora, quien, como se indicó, se limitó a demandar a la entidad bancaria con la que había concertado la subrogación en el préstamo hipotecario, sin que dicho particular tenga por qué conocer los avatares posteriores en cuanto a la titularidad de dicho préstamo derivada de negocios en los que no fue parte ni los pactos internos entre compañías que le resultan completamente ajenos.



SEGUNDO.- Recurso de GLOBALCAJA.

Por razones de sistemática, se analizarán primeramente los dos últimos motivos de recurso, al estar referidos a la cláusula suelo inserta en el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ocupándonos posteriormente de los motivos relativos al acuerdo de modificación de condiciones financieras.

1. Sostiene en primer término la recurrente que existió una negociación de la cláusula con la parte demandante que debería impedir que aquélla fuese enjuiciada como una condición general de la contratación. No puede este Tribunal compartir tal planteamiento. La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. Pero sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, de manera que cuando se pretenda sostener en ese marco que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , señala que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

Es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que obligue al cumplimiento de determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La cláusula suelo es una estipulación que opera, principalmente, en beneficio de la entidad financiera (le asegura que no va a dejar de cobrar el interés variable por debajo de un determinado límite), y que al cliente no le favorece, en principio, por lo que es obvio que la iniciativa de su inclusión en los contratos procede de los bancos.

Todas las razones precedentes nos permiten considerar que la cláusula suelo objeto de litigio ha sido predispuesta por la entidad bancaria, que es la que, como indica además la lógica (porque sus principales efectos son pro banco), habría impuesto su inclusión en el contrato.

2. En segundo lugar, alega GLOBALCAJA que en todo caso la cláusula suelo supera los controles de inclusión y transparencia.

Esta Sala ha venido declarando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula incluida por la demandada como condición general de la contratación en las escrituras de préstamo hipotecario concedidas sin que se aporte elemento probatorio alguno que permita adoptar una decisión diferente en el presente caso.

Decíamos en la Sentencia de 20 de julio de 2017 (Recurso 117/2017 ), así como en la de 29 de diciembre de 2017 (Recurso 266/2017 ) , en las que era apelante la misma entidad crediticia y en relación con la cláusula suelo, que una vez acreditada la condición de consumidor del prestatario y de condición general de la cláusula, pesaba sobre la parte apelante demostrar, entre otras cuestiones, que el alcance de la citada cláusula formó parte de las negociaciones previas; que se proporcionaron en la fase precontractual cuadros de amortización con distintos escenarios que hubieran permitido a los apelantes tener un alcance de los efectos de la referida cláusula; que se informó debidamente sobre el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, así como sobre la evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo.

(...) Como tuvo oportunidad esta misma Audiencia Provincial de pronunciarse en un caso similar (sentencia nº 198/2016 de 15 de noviembre) de la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que se cumpliera un proceso informativo suficientemente garantista exigido ya que no se ha aportado por la entidad bancaria prueba fehaciente al respecto (cuadros de amortización con distintos escenarios, el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo, etc.). En definitiva, no se tiene constancia de que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de la cláusula suelo. Por todo ello, el motivo del recurso relativo al cumplimiento de la obligación de transparencia debe ser desestimado, siendo claro su carácter abusivo lo que determina su nulidad por suponer un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos; basta ver cómo el límite inferior opera siempre, sin tenga virtualidad alguna el límite superior, lo que excluye un reparto real y equilibrado del riesgo de variación del interés, quebrantando la reciprocidad exigible'.

En el presente caso, cierto es que en el acuerdo de modificación de condiciones financieras firmado por las partes el 29 de julio de 2015, del que luego nos ocuparemos, existe una mención relativa a que el prestatario recibió información suficiente sobre la cláusula suelo. Se trata de una declaración de conocimiento preordenada y genérica carente de la eficacia pretendida. Ya en la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012) , se denegó la relevancia jurídica de las menciones predispuestas realizadas por los consumidores en cuanto a la adquisición de la información pertinente contenidas en los contratos financieros suscritos por los consumidores; el TS afirmaba entonces que 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec.

1979/2011). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

3. Alega GLOBALCAJA la falta de acción para reclamar la nulidad de la cláusula suelo, por cuanto en el citado acuerdo de modificación de 29 de julio de 2015 se dejó sin efecto la cláusula en cuestión. No podemos aceptar tal planteamiento, pues dicha cláusula desplegó sus efectos durante un periodo prolongado (en este caso cinco años), con el consiguiente abono de cantidades cuya devolución se reclama en la presente litis, por lo que persiste un interés legítimo de la parte demandante en obtener una declaración judicial de nulidad, la cual posibilita a su vez la restitución de los efectos. Por otro lado, tal y como se encargó de recalcar la empleada bancaria que formalizó el acuerdo de modificación (minuto 24'15 de la grabación), dicho acuerdo no contiene renuncia de ningún tipo a ejercitar acciones derivadas de la inclusión de la cláusula suelo.

4. Finalmente, GLOBALCAJA viene a discrepar con la nulidad del acuerdo de modificación de condiciones financieras de 29 de julio de 2015 decretada en la resolución recurrida. Este motivo merece acogimiento, pues examinado el acuerdo se constata que es claro, sucinto y sencillo, pactando las partes un interés del 2'25% nominal anual hasta junio de 2017 y posteriormente Euribor + 1'10. Llamativo resulta que en la demanda, si bien en su suplico se pide la nulidad de esta modificación, ni en los hechos ni en los fundamentos jurídicos se hace alusión a la misma ni se detallan las razones por las que se pide su nulidad.

La estimación parcial del recurso comporta que la estimación de la demanda sea solo parcial, por lo que no procede imponer las costas de la primera instancia a GLOBALCAJA, soportando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



TERCERO.- No procede expresa condena en costas en ninguno de los dos recursos ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir en ambos casos.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia de fecha 16/3/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar en su juicio ordinario 26/2017, que se revoca en el particular relativo a la imposición al actor de las costas ocasionadas a Banco Mare Nostrum, dejándose sin efecto dicha condena en costas.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por GLOBALCAJA contra la referida sentencia.

Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la nulidad del acuerdo de modificación de condiciones financieras de 29 de julio de 2015. Se mantiene la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de subrogación de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2010, y se condena a GLOBALCAJA a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la misma desde la referida fecha (24 de mayo de 2010) hasta su eliminación llevada a cabo en virtud del acuerdo de 29 de julio de 2015, con los intereses legales correspondientes. El cálculo de tales cantidades se efectuará en ejecución de sentencia. Sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

Sin condena en costas en ninguno de los dos recursos, y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.