Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1948/2016 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0000844
Recurso de Apelación 1948/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 148/2016
APELANTE: Dña. Crescencia
PROCURADORA: Dña. MARIA DOLORES MARTIN CANTON
APELANTE: D. Severino
PROCURADORA: Dña. GLORIA ARIAS ARANDA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 13 de abril de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 148/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Crescencia , representada por la Procuradora doña María Dolores Martín
Cantón.
De la otra, como apelante, don Severino , representado por la Procuradora doña Gloria Arias Aranda.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mar Elipe Martín, en nombre y representación de D. Severino , y contra Dª Crescencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Victoria Pavón Vela, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas: Patria Potestad Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad respecto de las menores María Consuelo y Angelica , precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores.

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de las menores, y los posteriores traslados de domicilio de éstas que las aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de las menores, no emancipadas, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad.

Guarda y Custodia La guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad Dª María Consuelo y Dª Angelica se atribuye a la madre.

Régimen de visitas del progenitor no custodio Se reconoce al padre el derecho a estar con sus hijas menores de edad en la siguiente forma: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de las menores del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo. El primer fin de semana posterior a la notificación de la presente resolución corresponderá al padre.

Las tardes intersemanales de los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

Los puentes se unirán al fin de semana que correspondan, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por mitad y quincenas alternas los meses de julio y agosto, siendo las recogidas los días y 16 a las 10:00 horas, y las entregas los días 15 y 31 a las 10:00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutarán por mitad. El primer turno comprenderá desde las 18.00 horas del último día lectivo, hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre; el segundo turno comprenderá desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. El primer turno comprenderá desde las 18.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas del miércoles Santo; el segundo turno comprenderá desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

El día de la madre y del padre, y no coincidiendo con los períodos en que según el régimen de visitas que se establece corresponda a las menores estar con el progenitor que cumple años o cuya figura se celebra, éste podrá estar en compañía de las menores entre las 10:00 horas y las 20:00 horas.

Durante las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa se suspenderán las visitas de fin de semana, puentes y tardes.

Las recogidas y entregas de las menores se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio, salvo en aquellos casos en que se haya autorizado a tener lugar en el centro escolar.

En caso de discrepancia, la elección del turno de estancia con el menor correspondiente a los períodos vacacionales corresponderá al padre los años pares, y a la madre los años impares. La elección de turno deberá comunicarse al otro progenitor, con una antelación mínima de un mes, por cualquier medio que permita dejar constancia escrita de la comunicación.

Pensión de Alimentos Se fija en 200 euros al mes, por doce mensualidades al año, por cada hija, haciendo un total de 400 euros, que abonará el padre. Esta pensión se pagará durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el progenitor perceptor. Esta pensión se adeuda desde el mes de julio de 2016. La pensión se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2017.

Los gastos extraordinarios de las menores deberán sufragarse al cincuenta por ciento por ambos progenitores. Son gastos extraordinarios, en todo caso, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Para que el resto de los gastos se consideren extraordinarios y abonables en la proporción citada, se requerirá el consentimiento previo, expreso y escrito de ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Crescencia y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Severino interpuso demanda en solicitud de adopción de medidas paterno-filiales contra doña Dª Crescencia , con quien mantuvo una relación de convivencia, fruto de la cual nacieron dos hijas, María Consuelo y Angelica , los días 3 de octubre de 2002 y 31 de julio de 2008, respectivamente. En su demanda solicitaban que se estableciese un régimen de custodia materna, con patria potestad compartida, el correspondiente régimen de visitas y el abono a su costa de una pensión alimenticia de 200 € mensuales para ambas hijas y gastos extraordinarios por mitad. Esa suma la rebajó durante la vista a 150 € mensuales por cada una de las hijas.

Por su parte, Dª Crescencia contestó a la demanda solicitando un régimen de visitas más limitado del planteado de contrario y una pensión alimenticia de 350 € mensuales por cada una de las hijas.

El día 23 de junio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 en la que se acordó atribuir la custodia a la madre, con patria potestad compartida, fijar régimen de visitas para fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas del domingo, mitad de periodos vacacionales por quincenas y fijar la pensión de alimentos en la suma de 200 € por cada una de las hijas, con la correspondiente actualización, y pago por mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes. Dª Crescencia impugnó la sentencia en lo relativo al régimen de visitas, pensión de alimentos y gastos extraordinarios. En tal sentido solicitó que el régimen de visitas fuese acordado voluntariamente entre el padre y las menores, y no de forma obligatoria, así como que la pensión alimenticia quedase fijada en la suma de 350 € al mes por cada una de las dos hijas y, subsidiariamente, para el caso de no incrementarse el importe mensual, que se hiciese constar que los gastos escolares, tales como el colegio, libros, uniformes, material escolar fueran abonados al 50% por ambos progenitores, siendo en todo caso considerados extraordinarios.

Por su parte, D. Severino interpuso recurso de apelación en el extremo relativo a la pensión alimenticia, solicitando que se fijase una pensión a su cargo de 150 € mensuales por cada una de las dos hijas.

Ambas partes presentaron sendos escritos en los que ratificaron sus respectivos recursos y se opusieron a los interpuestos de contrario, instándose por el Ministerio Fiscal la integra confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Los recursos interpuestos se centran, por un lado, en el régimen de visitas, impugnando ese extremo únicamente Dª Crescencia . En segundo lugar, ambas partes impugnaron el importe de la pensión alimenticia, fijada en la sentencia en la suma de 200 € por cada una de las dos hijas. D. Severino solicitó que se rebajase hasta 150 € mensuales, mientras que la parte contraria solicitó que se incrementase a la suma de 350 € por cada hija.

Por lo que se refiere al régimen de visitas, la sentencia estableció un régimen de visitas normalizado, con fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas del domingo, así como mitad de vacaciones entre ambos progenitores. Entiende la parte apelante que el régimen de visitas debe quedar al acuerdo entre padre e hijas señalando, por un lado, que el régimen de visitas establecido la sentencia no se ha venido cumpliendo y que no existe una relación constante con las hijas que pudiera determinar que se establezca un régimen de visitas normalizado.

Pues bien, la edad de las menores apenas nueve años en el caso de Angelica , descarta que el régimen de visitas pueda quedar al libre acuerdo entre padres e hijas. Si en el caso de María Consuelo , que ya tiene quine años en la actualidad, la edad podría permitir pensar en que el régimen de visitas se pacte libremente, tal posibilidad se descarta en cuanto a la hija menor, debiendo significarse que fue precisamente María Consuelo la que en la exploración judicial en primera instancia manifestó su voluntad de mantener el mayor contacto posible con su padre. El hecho de que por parte de éste pudiera incumplirse el régimen de visitas acordado en la sentencia, con claro perjuicio para la relación paterno filial, no puede determinar de manera automática que se excluya su derecho de relacionarse con sus dos hijas pues, por un lado, no existe constancia de tales incumplimientos, y, por otro lado, la resolución que debe dictarse ha de fomentar en todo caso la relación paterno filial, pues es un derecho y un deber del progenitor paterno relacionarse con sus hijas en todo momento.

El incumplimiento reiterado de ese deber de relación, vigilancia y cuidado podrá tener las repercusiones correspondientes, pero en ningún caso justifica que, a través del proceso judicial iniciado para regular las relaciones paterno filiales de ambos progenitores, se le prive a sus hijas de su derecho de relacionarse con su padre, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto por esta causa.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso, planteado en este caso por ambas partes, se refiere al importe de la pensión alimenticia. Si el demandante solicitaba que se rebajase la pensión a la suma de 150 € por cada una de sus dos hijas, la demandada consideraba que debía incrementarse, a la vista de los gastos acreditados, hasta los 350 € mensuales.

Pues bien, lo primero que debe valorarse es cuál es la situación económica de ambos progenitores, extremo este en el que se han evidenciado discrepancias en los escritos de interposición de recurso de apelación. A tal efecto, en el caso del demandante debemos partir de la declaración del IRPF del año anterior, puesto que las nóminas aportadas no son suficientes para justificar su situación real en el momento de dictarse sentencia en primera instancia. De la declaración fiscal obrante en autos (folio 115) se desprende que había diversas entidades pagadoras, por lo que las nóminas aportadas por él pueden reflejar o no la situación existente en el año 2016, lo que no consta debidamente acreditado. Por ello, el único elemento objetivo obrante en las actuaciones es el que hace referencia al total de ingresos del año 2015, que, tras las retenciones y deducciones correspondientes, determina una suma final neta percibida por D. Severino de 14996,48 €, es decir, un promedio mensual de 1249,70 €. En el caso de doña Crescencia , se aportó por ella una nómina correspondiente al año 2016, de la que hemos de partir para hacer una estimación de sus ingresos mensuales prorrateando también las pagas extraordinarias, por lo que la nómina de 1034,27 € (folio 149) implicaría con prorratas una suma mensual media de 1206 € para la demandada. Así pues, y como bien señala la sentencia apelada, los ingresos de ambas partes son muy similares, debiendo analizarse seguidamente cuáles son los gastos de las dos hijas.

En tal sentido, el escrito de contestación a la demanda recogía (folio 53) una relación de gastos que en algunos casos eran meras estimaciones, como los de alimentación, vestido, farmacia o varios, y como tal no pueden considerarse gastos justificados sino meras valor estimaciones unilaterales por parte de la demandada. En otros casos, pretendía repercutir sobre sus hijas determinados desembolsos que sólo a ella corresponden en función de su condición de deudora hipotecaria o titular propietaria de la vivienda, por lo que tampoco pueden ser tenidos en consideración. Por lo que se refiere a los gastos escolares, lo cierto es que en el presente momento son gastos acreditados, tanto los del colegio concertado, como los de libros o material escolar, uniformes chándal, zapatos y ropa deportiva. Todos estos gastos forman parte del concepto de gastos ordinarios, y no extraordinarios, como se había pretendido de forma subsidiaria, y, de producirse un desacuerdo entre las partes en relación a si deben o no mantenerse, pues se ha planteado la posibilidad de que se vayan a un colegio público, deberá solventarse a través del proceso judicial correspondiente en defecto de acuerdo, pues no es este el cauce para dirimir cualquier posible controversia al respecto. Respecto de otros gastos, como los de teléfono, no están debidamente acreditados y resultan de todo punto de vista excesivos y desproporcionados. En cuanto a las excursiones o las gafas, deben ser considerados gastos extraordinarios sometidos al régimen de pago al 50% con la conformidad de ambos progenitores.

En consecuencia, no se considera justificada la suma pretendida por la demandada como gastos acreditados de sus hijas, aun asumiendo los gastos escolares existentes en el colegio concertado al que asisten, debiendo entenderse correcta la suma establecida en la sentencia apelada, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.



QUINTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª María Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de Dª Crescencia , y por la Procuradora Dª Gloria Arias Aranda, en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos nº 148/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1948 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe