Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1136/2015 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 886/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1136/2015
SENTENCIA Nº 303 /18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 5 de abril de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº
886/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos
a instancia de D. Salvador , representado en el recurso por la Procuradora Dª María Angustias Martínez
Sánchez-Morales y defendido por el Letrado D. Enrique Tinoco González, frente a la entidad CREDIFIMO,
EFC, S. A. U., representada en el recurso por la Procuradora Dª Belén Ojeda Maubert y defendida por el
Letrado D. Rafael Medina Pinazo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 en el Juicio Ordinario nº 866/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por laProcuradoraSra. Martínez Sánchez Morales, en nombre y representación de D. Salvador a la entidad CREDIFIMO, E. F. C., S. A. U., representada por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación que establece en el contrato de préstamo el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 'suelo establecido' y cuyo contenido literal es: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 3,950 por ciento nominal anual' 2º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que, una vez admitido, se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 11 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis, formulada el 6 de septiembre de 2013 por D. Salvador frente a la entidad CREDIFIMO, E. F. C., S. A. U., declarando la nulidad de la condición general de la contratación consistente en la estipulación que establece en el contrato de préstamo el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 'suelo establecido' y cuyo contenido literal es: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 3,950 por ciento nominal anual', por tener el carácter de abusiva. Fundamenta la sentencia este pronunciamiento en que, si bien la cláusula controvertida en el caso de autos supera el control de incorporación, la misma no supera el control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula, puesto que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo 2013 (con su aclaración de 3 de junio), dado que no se ha acreditado que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ello se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de hipoteca, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo en el préstamo aparece como sorpresiva para el cliente que piensa que ha firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario, lo que quedó acreditado con el interrogatorio del demandante, conforme a la cual, éste no fue informado de que la variabilidad de los intereses quedara limitada.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que solicita, en primer lugar, la estimación de la excepción de prejudicialidad acordando la suspensión del presente procedimiento hasta tanto sea resuelto el Juicio Ordinario nº 471/10 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid instado por asociación de Usuarios ADICAE y 535 personas mas en ejercicio de acción colectiva de cesación y nulidad de cláusula limitativa del tipo de interés variable frente a varias entidades financieras, entre otras, Caixabank S.A. (con anterioridad CREDIFIMO).

Respecto de esta cuestión, en Auto Nº 185/2014 de uno de Octubre de 2014 dictado por esta Sala , se desestimó la existencia de litispendencia impropia -institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada- que se planteaba, al igual que en éste, en procedimiento donde se ejercitaba acción individual por consumidor en relación a otro seguido a instancia de Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE) frente a diversas entidades de créditos, a la que se han unido cientos de consumidores de España, en la que se ejercitan, entre otras, la acción de cesación de las denominadas cláusulas suelo-techo en base al artículo 12 LCGC 7/98 y la acción de nulidad contractual parcial, al considerar que en uno y otro procedimiento son distintas la causa petendi, siendo la propia STS de 9 Mayo de 2013 la que parte (FD 6º) de la radical distinción entre una y otra acción según sus orígenes y finalidad. Esta cuestión fue analizada por el Tribunal Supremo que en Sentencia 139/2015, de 25 de marzo reproducida en la de 23 de diciembre de 2015, declarando en relación al alcance de la cosa juzgada de la STS 9 mayo de 2013 , que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos. Sobre la misma cuestión se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), afirmando que resulta cuanto menos dudosa la identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual] pues la demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes y, si bien la cláusula suelo objeto analizada por la STC coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria, lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts .

4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), añadiendo: 'Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas.

La reciente STS 24 Febrero de 2017 concluye, respecto a los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, 'la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente' ( art. 221.1-2º LEC ). Añade esta STS que, como se dijo en la indicada STS 375/2010, de 17 de junio , 'el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción', concluyendo en negar, en el caso por la misma enjuiciado en relación a lo resuelto por la STS de 9 mayo de 2013 , que concurran las identidades aludidas en dichas STS anteriores por varias razones que pueden ordenarse en las siguientes: a) la mencionada cláusula suelo tiene una redacción diferente de la que fue objeto de la sentencia 241/2013 ; b) en supuestos de condiciones generales de la contratación, no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme ; c) para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes (STJUE de 14 de abril de 2016).

Aplicando los anteriores razonamientos procede la desestimación de la excepción de litispendencia alegada y, con ello, la desestimación del primer motivo recurrente.



SEGUNDO.- En segundo lugar, se solicita en el recurso la desestimación de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia, al resolver en base a la STS de 9 de mayo de 2013 , incurre en el mismo error de interpretación que el Alto Tribunal ha incurrido en dicha Sentencia, tanto en lo referente a considerar no superado el control de comprensibilidad o transparencia de la cláusula como en lo referente a la abusividad de la misma pues, por una parte, alcanza sus conclusiones en base al proceso de negociación, lo que es ajeno a este procedimiento en el que su objeto (como ya se indicaba en el voto particular que se formuló frente a dicha STS) no es la anulación por vicio del consentimiento, sino la abusividad de una cláusula contractual; y, por otra, incurre también la sentencia en error al concluir en la abusividad de la cláusula objeto de litis pues una correcta valoración de la prueba hubiera conllevado apreciar la inexistencia de la abusividad pues es erróneo hacer depender ésta de la falta de transparencia, como resuelve la sentencia apelada que no entra a valorar la razón por la que entiende que la cláusula es abusiva.

A fin de resolver este segundo motivo recurrente, ha de recordarse el contenido del artículo 1 CC referente a las fuentes del derecho y jerarquía normativa, tras establecer en el apartado 1: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; en el apartado 6 dispone: la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y en su apartado 7: los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

A tenor de estos preceptos, parece que no cabe duda de que, como mantiene jurisprudencia pacífica, aun cuando la Jurisprudencia en principio no pueda configurarse como fuente estricta o formal del ordenamiento a tenor del párrafo 1 del artículo 1 del Código Civil , es evidente que aquélla viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del mismo precepto, por lo que no cabe desconocer la verdadera 'trascendencia normativa' de la misma ( STS de 1 marzo 1985 , 10 marzo 1986 , 12 diciembre 1988 , 5 julio 1989 , 23 junio 1990 , 10 febrero 1992 , 16 de Noviembre de 1994 , y 7 de marzo de 1998 , entre otras muchas). Estas Sentencias recuerdan así mismo que para que se considere como tal Jurisprudencia y, por lo tanto, para la obligada vinculación de esta Sala a la anterior doctrina legal, exige, al menos, dos resoluciones conformes.

Esta cuestión se ve afectada por el Acuerdo de la Sala Primera del TS sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, de fecha 30.12.2011 y adoptado en virtud de lo establecido en el artículo 254.1 LOPJ , en el que, respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del TS., y para ello, señala que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del TS respecto de la que no exista otra formulada en sentencias más recientes que se alejen de ella, estableciendo que basta la cita de una sola sentencia invocando su jurisprudencia, -siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido-, cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del TS o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional.

Efectivamente, el artículo 197 LOPJ establece la posibilidad de que podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de justicia.

En consecuencia, conforme al referido Acuerdo de la Sala 1ª TS, cuando la Sentencia del Tribunal Supremo está dictada por el pleno de la Sala, basta esa sola sentencia para que ésta constituya jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 CC puesto que en el futuro esa decisión podrá invocarse como jurisprudencia y, por lo tanto, para que nazca el deber de los Jueces y Tribunales de conocer su trascendencia normativa y de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose a la jurisprudencia como elemento integrante del nuestro ordenamiento juridíco, conforme establece el referido artículo 1.7 del mismo texto legal .

Conforme a esta doctrina, procede ser desestimado este segundo motivo recurrente pues el artículo 456.1 LEC establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia (...)', y habiendo resuelto la sentencia apelada conforme a los criterios establecidos en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , no cabe que el recurso pueda sustentarse -como único fundamento de derecho- en el desacuerdo del recurrente con la propia jurisprudencia aplicada, como si el objeto del recurso fuese la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y no la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia que la aplica, sobre todo cuando la doctrina contenida en esa STS, y con la que muestra su desacuerdo la recurrente, ya no solo constituye Jurisprudencia por haber sido dictada por el Pleno, sino porque también ha sido reiterada en muchas posteriores de la misma Sala, sin que el voto particular de un Magistrado pueda sustraer su carácter de doctrina a los efectos del artículo 1.6 CC a dicha Jurisprudencia.



TERCERO.- En un tercer motivo recurrente se alega infracción de la Ley 7/1998 de 13 de Abril, desarrollándose este enunciado con la alegación de que la cláusula litigiosa no es una condición general de la contratación toda vez que es cláusula no esencial por ser una cláusula conformadora del precio del contrato, mostrando nuevamente su desacuerdo con la doctrina contenida en la STS 9 de mayo de 2013 , recogida en la sentencia recurrida.

Esta cuestión debe tener la misma respuesta que las anteriores cuestiones analizadas y por las mismas razones pues sobre si la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses tiene el carácter de condición general de la contratación o elemento esencial del contrato, se pronuncia la citada Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, parágrafos 131 a 144, en los que se aborda la polémica cuestión de si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, debiendo destacarse el parágrafo 144 en el que se recogen las conclusiones a las que llega nuestro Alto Tribunal, que considera que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, que el conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, y que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Más adelante, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, en los parágrafos 179 a 197, estableciendo las siguientes conclusiones en los parágrafos 196 y 197: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que se expone a continuación en la Sentencia, referidos al control de inclusión y al control de transparencia.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Belén Ojeda Maubert en nombre y representación de CAIXABANK S.A. (con anterioridad CREDIFIMO, E. F. C., S. A. U.) contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 886/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/