Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 20/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000020/2018
NIG: 3501942120160003430
Resolución:Sentencia 000303/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000439/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Petra ; Abogado: Alba Isabel Saavedra Bethencourt; Procurador: Andrés Rodríguez Ramírez
Apelante: Nemesio ; Abogado: Ernesto Ismael Santana Cazorla; Procurador: Octavio Roca Arozena
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de mayo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de junio de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Nemesio
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº
439/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
de fecha 16 de junio de 2017 , seguidos a instancia de D. Nemesio , representado por el Procurador D.
OCTAVIO ROCA AROZENA y dirigido por el Letrado D. ERNESTO ISMAEL SANTANA CAZORLA, contra
Dña. Petra , representada por el Procurador D. ANDRÉS RODRÍGUEZRAMÍREZ y dirigida por la Letrada
Dña. ALBA ISABEL SAAVEDRA BETHENCOURT.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Roca Arozena, en nombre y representación de D. Nemesio , frente a D ª Petra , representada por el Procurador D ª Mónica Romero González y, en consecuencia, NO HA LUGAR a la modificación de las medidas solicitada.

Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes.

Se declara finalizado el presente proceso."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de Mayo de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas por la que se pretendía la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar a la apelada.

Entendió el órgano a quo que no quedó acreditado el no uso de la vivienda por la demandada, y en segundo lugar que tampoco ha quedado acreditado que su situación económica haya mejorado.



SEGUNDO.- Sobre la extinción del derecho del uso de la vivienda familiar o su limitación temporal.

La jurisprudencia resultante de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo es muy clara al respecto: si no hay hijos o son mayores de edad la atribución del uso de la vivienda solo puede ser temporal ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2014 , recurso nº 383/2012, de fecha11 de noviembre de 2013 , recurso nº 2590/2011 y de fecha 5 de septiembre de 2011 , recurso nº 1755/2008 ). Este criterio establecido para caso de que no haya hijos menores en el matrimonio tiene su apoyo directo en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , con todas precisiones y valoraciones que se reflejan en la jurisprudencia citada.

Por todo ello, al no tener hijos menores el matrimonio solo puede mantenerse de manera temporal y, por lo tanto, se puede -y se debe- fijar un límite temporal cuando la concurrencia de la existencia de un interés más necesitado de protección resulte controvertida -como ocurre en este caso-.

La posibilidad de fijar la temporalidad del uso de la vivienda en un proceso de modificación de medidas es la que se toma en consideración en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2014 (recurso nº 383/2012 ) ya citada: 'Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de (...) la Sección 22 ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: '...Que estimando el recurso de apelación interpuesto por (...) debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de que estimando la acción modificativa se suprime la atribución de uso de la vivienda familiar acordada en la sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso ' (antecedente de hecho segundo). Y sobre tal posibilidad se incide en el párrafo cuarto del apartado 3 del fundamento de derecho segundo de dicha sentencia: 'En cualquier caso, y a diferencia de lo declarado por la sentencia de Primera Instancia, tanto la atribución del uso de la vivienda, como su mantenimiento en caso de pretensión modificativa, debe de declararse conforme a un plazo prudencialmente fijado al respecto, sin que quepa su atribución o mantenimiento de forma indefinida o sin marco temporal alguno'.

Y sobre la base de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar a través del procedimiento de modificación de medidas, dejamos constancia de la jurisprudencia establecida en relación con la extensión temporal del uso de la vivienda familiar en caso de que no haya hijos menores de edad con cita del apartado 4 del fundamento de derecho segundo de la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 ya citada: 'Sentado lo anterior, y conforme a lo alegado por la parte recurrente, el interés casacional del presente caso se va a analizar desde la perspectiva de la sentencia de pleno que se cita, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En este sentido, nos encontramos ante una situación de igualdad de los dos cónyuges ante la inexistencia de hijos. Esta situación enfrenta a uno y otro a una situación que tiene necesariamente en cuenta el interés de superior protección pero por un tiempo determinado. El párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, por la vía del procedimiento de modificación de medidas se puede -y se debe, si no se hizo anteriormente en la sentencia de separación, nulidad o divorcio- extinguir el uso de la vivienda familiar o, si existe un interés más necesitado de protección, limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar a favor de quien lo represente; pero nunca fijar sin límite temporal la atribución del uso de la vivienda salvo, como ya se ha expuesto, que las partes expresamente lo convinieran de modo expreso como acto de disposición patrimonial y no como mera regulación de su uso a consecuencia de la crisis matrimonial.

Se debe tener en cuenta lo gravoso que representa para el cónyuge excluido del uso la perpetuación en el tiempo del uso por el otro cónyuge, soportando, como en este caso, al mismo tiempo el pago de la mitad de la hipoteca y teniendo que atender a sus propias necesidades de habitación.

Por ello, el propio artículo 96 no crea un derecho ilimitado a favor del contrayente al que se le adjudica el uso de la vivienda, hay que limitar temporalmente el derecho, bien fijando un término final o una condición resolutoria como el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, así el derecho de uso se entendería atribuido por tiempo indefinido y se puede mantener y proteger inclusive frente a terceros siempre y cuando ese uso acceda al Registro de la Propiedad. Por ello, este derecho de uso debe tener limitaciones, ya que el artículo 96 del Código Civil así lo establece al señalar que se fijará el uso durante un tiempo prudencial, pues la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obliga a las resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses del cónyuge más vulnerable pero también el interés del otro cónyuge, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante.

Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando además el excluido el uso el gravamen de la hipoteca, como ocurre en este caso (documento 5 de la demanda), supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles.

Por lo tanto con estimación del recurso de apelación procede revocar la resolución de instancia y en su lugar de conformidad con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la situación económica de los progenitores, ella tiene estabilidad laboral y se puede permitir el acceso a otra vivienda digna, ya que la demandada no solo percibe la renta activa de reinserción por 426 euros al mes sino las rentas del alquiler del bar por 450 euros, al mes como reconoce, por lo que ha de procederse a dicha desafectación pero considerando adecuado que se mantenga en la vivienda que fue familiar durante seis meses, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitarle la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen de propiedad que corresponda, en este caso liquidación del régimen de copropiedad entre las partes.

En consecuencia y sin perjuicio de que no se acredite el no uso como causa de revocación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, ha lugar a la estimación parcial del recurso para proceder a la desafectación del uso de la vivienda, en los términos expuestos.



TERCERO.- En cuanto a las costas no ha lugar a su imposición al haber a la estimación parcial del recurso, artículo 398 lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Nemesio , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana , en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 439/2016, debemos revocarla y en consecuencia se deja sin efecto la atribución a la demandada del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, a los seis meses de la presente resolución, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen de propiedad que corresponda, todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.