Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 830/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000830/2017
NIG: 3502642120150007053
Resolución:Sentencia 000303/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001008/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde
Testigo: Tamara
Testigo: Leonardo
Perito: Victoria
Perito: Mariano
Apelado: María Cristina ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelado: Norberto ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelado: Adela ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelado: Aida ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelado: Ricardo ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelado: Angelina ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelado: Aurora ; Abogado: Maria Suarez Ramirez; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelante: Serafin ; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Maria Lourdes Casanova
Lopez
Apelante: Caridad ; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Maria Lourdes Casanova
Lopez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de mayo de 2018.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3
de Telde de fecha 21 de julio de 2017 , seguidos a instancia de D. Serafin y DOÑA Caridad como parte
apelante en esta alzada, representados por la Procuradora Dña. María Lourdes Casanova López y dirigido
por el Letrado D. Ignacio Manuel Martín Marrero, contra D. /Dña. María Cristina , Norberto , Adela , Aida
, Ricardo , Angelina y Aurora , como parte apelada en esta alzada, representado por la Procuradora Dña.
Hilda Doreste Castellano y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARÍA SUÁREZ RAMÍREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario N º 1008/2.015 de fecha 21 de julio de 2.017, en cuya parte dispositiva, literalmente dice así: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Serafin y de Doña Caridad , representados por el Procurador Doña LOURDES CASANOVA LÓPEZ y defendidos por el letrado D. IGNACIO MARTÍN MARRERO contra Doña María Cristina , D. Norberto , Doña Adela , Doña Aida , D. Ricardo , Doña Angelina , representados por el Procurador Doña HILDA DORESTE CASTELLANO y defendidos por el letrado Doña MARÍA SUÁREZ RAMÍREZ , todo ello con la expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte actora, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, la parte demandada se opuso al mismo, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Serafin y de Dº. Caridad , interpone demanda, solicitando que se dictase sentencia en que: 1.- Se acuerde la remoción de la puerta de hierro colocada por la demandada y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta del edificio.

2.- Se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la cubierta comunitaria (trasteros), por ser incosentidas en zona común, además de no cumplir lo preceptuado en la escritura de obra nueva (vivienda de similares características) 3.- Se condene a la demandada a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la cubierta a su estado original 4.- Se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento, aún allanándose a la demanda, pues ha sido requerida de forma fehaciente, y no han verificado de forma voluntaria la entrega del inmueble.

La sentencia desestima la demanda, la sentencia es recurrida por la actora.



SEGUNDO.- D. Carmelo , vendió a su hermano D. Serafin un solar reservándose el derecho de vuelo, teniendo este la obligación de edificar en el plazo de un año.

Una vez edificado por el comprador D. Serafin y el vendedor, se inscribió en el Registro de la Propiedad la obra, para ello 23 de septiembre de 1994, los actores y D, Carmelo suscribieron una escritura de obra nueva, donde se recoge:

TERCERO.- Don Serafin , como propietario de la planta primera o baja y D. Carmelo , como propietario del derecho a edificar sobre esa planta otras dos más, establecen que las normas a las que estarán sujetas las edificaciones que se construya sobre el vuelo de la finca antes descrita en la estipulación primera serán las siguientes: 1.- Las nuevas plantas serán destinadas cada una de ellas a una vivienda, con una extensión y características similares a la ya existente.

2.- Cuando se construyan las nuevas plantas, se constituirá la propiedad horizontal y se fijarán las cuotas de participación de las fincas resultantes en proporción a la superficie, situación y demás circunstancias previstas en la Ley de Propiedad Horizontal 3.-La comunidad del inmueble se sujetará a las normas legales sobre propiedad horizontal,salvas las reglas contenidas en los estatutos, que se fijen en su momento.

Con posterioridad D. Carmelo falleció y sus herederos hoy demandados inscriben el derecho de vuelo a su favor.

Los demandados construyeron una planta de las dos que constituyen el derecho de vuelo, y habitaciones en la azotea, y ha procedido a cerrar con una puerta de hierro el acceso de la planta baja a la azotea.



TERCERO.- El art. 396 del Cc dice: Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.

De la pericial obrante en autos y especialmente de la fotos del folio 129 de estas actuaciones, se desprende que se trata de un único edificio, que tiene dos pisos enteramente construido y en la azotea hay construidas habitaciones, por lo tanto se ha de regir por la norma de la LPH, ya que no se excluye de esta regulación la viviendas edificadas unas encima de la otras por el hecho de que tengan salida de las aguas residuales diferente, o entradas por distintas calles. De hecho tiene en común los cimientos, el vuelo del edificio la azotea y el suelo de una que colinda con la que tiene debajo. .

Sin perjuicio de que sea posible o no la existencia de piso a caballo, lo cierto es los edificios han de regirse por las normas especiales que regula la Ley de Propiedad Horizontal, sin perjuicio de que los propietarios pueden convenir lo que estimen conveniente siempre dentro de los limites de la LPH.

En este edificio no se han dictado unos estatutos, ni siquiera se han fijado los coeficientes de participación de cada propietario en la comunidad, luego han de regirse por las norma de la LPH, teniendo en cuenta que los demandados tienen un derecho de vuelo de dos pisos.



CUARTO.- De lo hasta aquí dicho la azotea del edificio es co0mún pues su uso no se ha atribuido a ninguno de los vecinos.

El derecho de vuelo es un derecho a edificar plantas nuevas en el edificio, pero por el hecho de que los demandados no hayan hecho uso de este derecho, no significa que se haya de vedar el de usar la azotea. Y es mas el demandado no ha inscrito su construcción en el Registro de la Propiedad y su vecino no puede ver vedado sus derechos porque no se constituya expresamente la propiedad horizontal ni se atribuyan cuotas de copropiedad a los pisos.

La estimación de la demanda ha de ser integra pues en la escritura y en la inscripción registral no se la autoriza a construir cuartos en la azotea sino pisos de idénticas dimensiones, debiendo la parte demandada dar paso a la referida azotea, lo que no implica que los demandados puedan construir en toda la planta en cuyo caso la azotea sera la parte superior de la segunda planta.



QUINTO.- No se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse estimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

Al estimarse la demanda se imponen las costas a la parte demandada art. 394 de la LEC

Fallo

1º.- Se estima el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Casanova López en nombre y representación de D. Serafin y de Dª. Caridad contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2.017 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde sentencia en los autos, de Juicio Ordinario N º 1008/2.015 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, revoca el fallo que queda del siguiente tenor: Que ESTIMO La demanda interpuesta por D. Serafin y de Doña Caridad , representados por el Procurador Doña LOURDES CASANOVA LÓPEZ y defendidos por el letrado D. IGNACIO MARTÍN MARRERO contra Doña María Cristina , D. Norberto , Doña Adela , Doña Aida , D. Ricardo , Doña Angelina , representados por el Procurador Doña HILDA DORESTE CASTELLANO y defendidos por el letrado Doña MARÍA SUÁREZ RAMÍREZ , se condena a los demandados : 1.- A la remoción de la puerta de hierro colocada por la demandada y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta del edificio.

2.- Se declara la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la cubierta comunitaria (trasteros), por ser incosentidas en zona común, además de no cumplir lo preceptuado en la escritura de obra nueva (vivienda de similares características) 3.- Se condena a la demandada a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la cubierta a su estado original 4.- Se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento 2º.- No se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.