Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 342/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120170028220
Recurso de apelación 342/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 12/2017
Parte recurrente/Solicitante: Berta
Procurador/a: Anna Elias Jorda
Abogado/a: DANIEL RECASENS SALVADOR
Parte recurrida: Edmundo
Procurador/a: Mª Rosa Elias Arcalis
Abogado/a: Monica Laredo Lorenzo
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 303/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 6 de julio de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Berta
, representada por la Procuradora Sra. Elías Jordà y defendida por el Letrado Sr. Recasens, derivado del
procedimiento Modificación de Medidas nº 12/2017 del Juzgado Vido de DIRECCION000 , al que se opusieron

Edmundo , representado por la Procuradora Sra. Elías Arcalís y defendido por la Letrada Sra. Laredo, y el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 1) Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cairo Valdivia, en nombre y representación de Berta contra Edmundo .

2) Que condeno al pago de las cosas procesales causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Berta , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Edmundo y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de modificación de medidas y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Con independencia de diatribas que no conducen a la real solución de la cuestión a dilucidar, relativas a si lo procedente o más apropiado era la ejecución o la modificación de medidas, respecto de lo que estimamos que lo más adecuado no excluye lo menos si no es legalmente improcedente, para resolver diremos que el régimen de guarda aparece regulado en sus circunstancias en el art. 233-9 del CCC, que dispone que el plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales, añadiendo seguidamente que deberán hacer constar los compromisos que asumen respecto de la guarda, el cuidado y la educación de los hijos, de lo que se deriva que las circunstancias por las que se rige en régimen de visitas son las fijadas en el plan de parentalidad determinado por el acuerdo de las partes en atención a las circunstancias concurrentes en los progenitores en orden a sus posibilidades de cumplir los pactos, a su residencia, tiempo disponible, edad de lo hijos, intereses de los mismos, trabajo de los padres, etc. Lo primero constituye la forma de ejercitar la guarda, lo segundo son las circunstancias que concurrieron a adoptar el acuerdo.

En el caso de autos, en el que el plan de parentalidad se fijó por acuerdo de los padres en atención, prioritariamente, a la edad de la menor (de menos de dos años al tiempo del convenio) y atribución de la guarda a la madre, sin que se especifiquen o hicieran constar otras circunstancias, que sin duda influyeron, nada se dice respecto de que esas circunstancias, que como se dice no se precisan, hayan sufrido modificación y en qué forma, lo que resulta esencial para entra en la posible modificación de las medidas definitivas fijadas en su día, pues la modificación de los efectos de la sentencia anterior exige, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-7 , 1 del CCC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior.

Ahora bien, en el caso que enjuiciamos no se describen las referidas circunstancias y únicamente se da a entender, que se incumplió el régimen de visitas, y así se dice que los litigantes tiene regulada la situación de guarda y custodia y que el demandado ha incumplido de manera reiterada los extremos contenidos en la sentencia, pero ello supone el incumplimiento de lo que exige la modificación de medidas, que, como se ha señalado, supone una comparación entre las circunstancias existentes y las nuevas que justifican el cambio.

En el caso de autos lo único que se invoca es que el demandado incumplió el régimen de visitas, pero ello, que como dice el Juez a quo pude dar lugar a la ejecución del acuerdo, o a la suspensión o privación de la potestad parental (art.236-5, 236- 6), es algo distinto a que se haya producido una modificación de las circunstancias iniciales que justifique la modificación de las mismas, y en tal sentido se concluye que no acredita la parte demandante ni en su demanda ni en su apelación que se haya producido una modificación de las medidas iniciales y menos aun que la modificación implique una variación sustancial, por lo que la apelación se desestima, siendo de destacar que el demandado reconoció un incumplimiento, que atribuyó a la oposición de la actora, por lo que, ante la falta de otra prueba, no puede ir más allá de lo reconocido, pero ello no supone ninguna acreditación de la modificación de las circunstancias.

Por lo que se refiere al cambio de domicilio inicial del demandado, que no se prueba, el mismo no se fijó en el convenio, por lo que no cabe hablar de incumplimiento al respecto de su alteración, pues el domicilio del padres no es el de los hijos ya que no tiene la guarda y puede cambiar el mismo siempre que estime oportuno y no altere su relación con la hija, máxime si la menor no pernocta con el padre, o al menos no lo hacia inicialmente.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de primera instancia, este Tribunal ha reiterado con profusión que el el ámbito de modificación de medidas rige el art. 394 de la LEC en toda su extensión, y dado que no cabe confundir dudas con error de planteamiento, no procede modificar la imposición de costas de primera instancia

CUARTO.- Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Berta contra la sentencia dictada el 22de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia VIDO de DIRECCION000 cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.