Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 711/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009054
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009054
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 711/2018 -
A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 694/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR
Procuradora/Prokuradorea:ANA R. FRADE FUENTES
Abogado/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/Errekurritua: Darío
Procurador/ Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogada/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de marzo de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 303/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 711/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 694/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOPERATIVA DE CREDITO dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la
Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 682/18 dictada el 04-04-18 , siendo parte
apelada D. Darío , dirigido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D.
Javier Fraile Mena. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 682/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DON Darío frente A CAJA LABORAL POPULAR, con los siguientes pronunciamientos: DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula financiera 3 BIS-TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

'Límites a la variación del tipo de interés' que dicta' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso, superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO nominal anual' de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria otorgada en fecha de 5 de febrero de 2008 ante el Notario don Francisco Rodríguez Poyo-Segura (protocolo núm. 429) con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y en particular: CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) de la referida escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria.

CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha de 5 de febrero de 2008, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

DECLARO LA NULIDAD del Acuerdo Transaccional firmado entre las partes el 23 de abril de 2015.

CONDENO en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Darío , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia.

Por resolución de fecha 19-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-03-19, siendo modificado el Tribunal por resolución de fecha 05-03-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, entre otras, declara la nulidad de la cláusula tercera bis, referida al tipo máximo del quince por ciento anual y al tipo mínimo del dos con setenta y cinco por ciento del interés variable, cláusula suelo, y acuerda asimismo la devolución con intereses de las cantidades indebidamente cobradas por efecto de ésta última, en relación con la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 5 de febrero de 2008, ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Rodríguez-Poyo Segura. Declara asimismo la nulidad del acuerdo transaccional de 23 de abril de 2015 Frente a la sentencia se alza en apelación Caja Laboral Popular, SCC. Como motivos del recurso alega los siguientes: -Incongruencia extrapetita por la declaración de nulidad del acuerdo no interesada por la demandante y la necesaria estimación de la 'exceptio pacti'.

-Validez del acuerdo transaccional. Abuso de Derecho. Transacción. Buena fe.

-Nulidad de la cláusula en su integridad.

-Improcedencia de la condena en costas. Dudas de derecho.



SEGUNDO.- Ineficacia del acuerdo transaccional. Congruencia.

Dando respuesta en primer término a la cuestión referida a la congruencia de la sentencia de primera instancia, debemos señalar que fue la propia demandada quien si bien en el suplico de la contestación se limitó a interesar la desestimación de la demanda, tal pretensión se fundaba, entre otros motivos, en la excepción de transacción basada en el acuerdo firmado por la partes el 23 de abril de 2015, lo cual significa que la validez de tal acuerdo se integró en el objeto del proceso y por tanto es ajustada a derecho la resolución de la Juzgadora de instancia que bien 'obiter dictum' o expresamente en el fallo, rechace ésa excepción, como consecuencia de valorar la nulidad del referido contrato transaccional o acuerdo.

El Tribunal Supremo ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, SS.TS. 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5- 98. La finalidad del artículo 218 de la L.E.C . es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, S.TS. 28-7-95 ; de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, SS.TS. 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 , estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, SS.TS. 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 , pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes, SS.TS. 30-4-91 y 13-7-91 , o por el Tribunal, S.TS. 16-3-90 ; Para determinar la existencia o no de incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, SS.TS. 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 , 31-5-99 y 1-6-99 , lo que conlleva que la cuestión planteada nunca podría prosperar habida cuenta que la incongruencia se predica del fallo y no del contenido mismo de la sentencia En el supuesto de autos la demandada pretende sustituir la cláusula cuya nulidad se postula expresamente en la demanda por el acuerdo transaccional, por ello la sentencia que razona y extiende la nulidad, por efecto de la abusividad, a ése concreto negocio no incurre en incongruencia si expresamente concreta en el fallo el alcance la de la nulidad expresando que también afecta a ése pacto que pretendió eludir precisamente las obligaciones que se reclaman como consecuencia de la ineficacia absoluta de la cláusula abusiva.

El acuerdo transaccional que constituye en su contenido y eficacia el argumento del recurso, se firmó 23 de abril de 2015 y hace mención al conocimiento que las partes tienen en relación con [....] pronunciamientos judiciales habidos hasta ésa fecha con respecto a cuestiones relacionadas con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo y en especial el fallo dictado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .

En él se pone asimismo de relieve que el prestatario presentó una solicitud para dejar de aplicar los límites a la variación de los tipos de interés.

El acuerdo se concreta en: Laboral Kutxa se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la próxima revisión del tipo de interés, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura del préstamo arriba indicado, quedando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis -Variabilidad del Tipo de Interés en donde se establecía que 'el tipo de interés [.-.] no podrá ser, en ningún caso, superior al 15-00 por ciento ni inferior al 3 por ciento[.....] correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole para las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero.

Las cuestiones suscitadas en el presente recurso, sustancialmente, han sido ya resueltas por esta Sala en la sentencia nº 267/18, rollo nº 221/18 , donde analizamos un 'acuerdo transaccional' cuyo contenido material, salvo la persona del prestatario y las fechas, es semejante al de autos. En dicha sentencia expresamos lo siguiente: Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 5 de abril de 2.010 ) - produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho. En consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.

La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).' 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece: En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable, también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.

En el acuerdo las partes convienen no seguir aplicando el último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo), cláusula que suponemos la actora entendió y se trasladó a las cuotas mensuales por amortización del préstamo, sin embargo, en cuanto al contenido de la estipulación segunda y su significado (renuncia de acciones), ninguna prueba ha practicado Caja Laboral que acredite que se informó a los clientes y que estos lo entendieron.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo.

La STS de 5 de abril de 2.010 , referida a las transacciones, dice 'produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones'. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, Caja Laboral no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato.

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de posición dominante por parte de la entidad bancaria, cuando se firmó el acuerdo transaccional el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre las cláusulas suelo y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más.

Caja Laboral pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato.

En consecuencia, Caja Laboral no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar al cliente la información sobre la referida estipulación del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

El cliente firmó sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, no acredita la Caja que se las explicasen de forma clara, la firma del acuerdo no es suficiente al efecto. No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la revisión de sentencias firmes.

La doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

Alega la recurrente que no puede ampararse en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado. Sin embargo, partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte de los clientes de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la referida doctrina de los actos propios.

No podemos concluir sin hacer referencia a la STS de Pleno de 11 de abril de 2.018 , cuya doctrina es diferente a la mencionada de 16 de octubre de 2.017. En ésta se analizan dos contratos privados en los que de forma manuscrita el consumidor indica: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. A continuación, las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

En esta Sentencia el Alto Tribunal indica que '-ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

(-) 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

(-) 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.' El Tribunal entiende que los argumentos que utiliza pueden contradecir lo que se dijo en la sentencia de 16 de octubre de 2.017 que determinaba la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia.

Eso sí, siempre que no contraventa la Ley.

El art. 15.2 c) de la Ley 5/2019 , reguladora de los contratos de crédito inmobiliarios, vigente a partir de 16 de junio de 2019, establece que el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

En el presente caso, y al igual que el analizado por el T. Supremo, resulta que la transacción no contraviene la Ley, nos encontramos ante una materia disponible. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Del documento aportado deducimos que los consumidores pudieron conocer las consecuencias jurídicas del contrato (nuevo tipo de interés, plazos de amortización, etc.) pero no las económicas, Caja Laboral no incluye en el documento las cantidades a las que los clientes están renunciando como consecuencia de la cláusula en la que se comprometen a no ejercer las acciones reclamatorias, de haber dado suficiente información, quizás los actores no hubiesen firmado el documento.

La STS de 8 de septiembre de 2.014 añade que para poder declarar la abusividad de una cláusula contractual, la misma no debe haber sido objeto de negociación contractual (así lo establece el art. 82.1 TRLDCU). 'Si la voluntad del consumidor ha influido de alguna manera en la contratación, o en la fijación de la cláusula, no puede considerarse abusivo-'. Para que exista negociación es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta del empresario se oponga una rebaja por parte del consumidor, y que esta tenga influencia definitiva en la fijación de intereses.

No se ha cumplido el deber de transparencia, el documento presentado debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando al cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo. Y además, la entidad bancaria (sobre la que recae la carga de la prueba) no acredita que hubiese negociación con el cliente.

Además, la falta de transparencia ha creado desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, Caja Laboral omitió las cantidades a las que estaban renunciando los prestatarios, éstos creyeron que se les estaba suprimiendo el 'suelo' del tipo de interés, sin recibir información alguna sobre las cantidades a las que estaban renunciando en favor de la Caja.

En consecuencia, si el 'Acuerdo Transaccional' no cumple con el control de transparencia exigido por la Jurisprudencia sobre las cláusulas incluidas en el contrato por el predisponente, y además, la falta de este requisito ha creado un desequilibrio entre las partes, debe declararse nulo por abusivo, y no solo porque la cláusula que pretende sustituir (tercera bis que describe el suelo-techo) incluida en el contrato de préstamo es nula.

Por todo ello la nulidad de la transacción en los términos expresados tiene plena eficacia en relación con la pretensión formulada en la demanda, donde se pretende la declaración de nulidad de la cláusula suelo integrada asimismo por el pacto novatorio que se menciona en la demanda, hecho 3.2, como circunstancia incompatible con la solicitud de la devolución de las cantidades que precisamente no serían reintegrables si fuera válido el pacto.

En el mismo sentido, sin un pronunciamiento expreso, pero sí tácito, la sentencia de instancia hace mención a la ineficacia del pacto transaccional referido.

Por ello la abusividad de la cláusula de autos y su consiguiente nulidad, en los términos que declara la sentencia de instancia, conlleva a todos los efectos la ineficacia del pacto transaccional viciado asimismo por la nulidad Argumentos que determinan la desestimación de este motivo del recurso

TERCERO.- Alcance la declaración de nulidad, 'cláusula techo' .

Se desestima asimismo el motivo del recurso que pretende la declaración de nulidad de la parte de la cláusula de autos que establece un límite máximo del 15% en el tipo de interés, por cuanto en la demanda, se solicitó que se declare la nulidad de la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés mínimo aplicable (cláusula suelo) esto es, de la cláusula Tercera bis, de la escritura notarial que establece un límite del 3% del tipo de referencia aplicable en el préstamo hipotecario, mientras que la demandada al oponerse interesó la desestimación íntegra de la demanda y su absolución de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : [....] los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ) El artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Por consiguiente la nulidad de la cláusula de autos se contrae a establecimiento de un tipo mínimo, cláusula suelo, que fue el objeto de la demanda.



CUARTO.- Costas.

La sentencia de instancia impone las costas a la parte demandada argumentando que la estimación de la demanda es sustancial.

La recurrente impugna este extremo al considerar que existen dudas de derecho.

La cuestión sobre las costas ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2.017 con cita en la de 4 de julio de 2.017, en las que decide que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

En este sentido declara la citada sentencia: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso al aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa las costas de la instancia fueron razonadamente impuestas a la demandada y las de la apelación son asimismo de cuenta de ésta, dada la desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, SCC contra la sentencia nº 682/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 694/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0711-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.