Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 436/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158077421
Recurso de apelación 436/2017 -DH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 386/2015
Parte recurrente/Solicitante: NERILL TRADE S.L
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: Alejo
Procurador/a: Gloria Ferrer Fuster
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 303/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 21 de junio de 2019
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 386/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona, a
instancia de la mercantil NERILL TRADE, S.L. , representada en esta alzada por la procuradora doña Marta
Pradera Rivero, contra DON Alejo , representado en esta alzada por la procuradora doña Gloria Ferrer Fuster;
autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de
NERILL TRADE, S.L. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2016 , así
como de la impugnación que de la misma resolución formuló DON Alejo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2016 , en los autos de juicio ordinario número 386/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Nerill Trade, S.L. contra don Alejo absuelvo al demandado de los pedimentos formulados en su contra y con imposición de las costas causadas en este procedimiento la parte demandante.

Que estimo en parte la reconvención formulada por don Alejo contra Nerill Trade, S.L. y en consecuencia condeno a la parte demandada a ejecutar las obras necesarias para instalar un tercer bajante en la vivienda propiedad del actor en los términos previstos en la escritura de compraventa de fecha 8 de agosto de 2012. No se imponen las costas de la reconvención a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de don Alejo . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso y formuló impugnación de la misma resolución. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 06 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. La mercantil Nerill Trade, S.L. promovió acción judicial frente a don Alejo , y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho: a) A finales de 2011 la actora vendió al demandado, mediante contrato de compraventa con arras penitenciales, el piso principal de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , de Barcelona.

b) En fecha 8 de agosto de 2102 se otorgó escritura pública de compraventa, que se inscribió en el Registro de la Propiedad. En ella se pactó un precio definitivo de 395.000 euros, y se estipuló por los contratantes una condición resolutoria expresa en cuya virtud se facultaba a Nerill Trade, S.L., en caso de impago del comprador, para resolver el contrato y hacer propias las cantidades entregadas a cuenta del precio.

c) De aquel precio quedaron aplazados 130.000 euros, que habrían de ser satisfechos por el comprador en los siguientes términos: (i) 60.000 euros como máximo el 28 de septiembre de 2012; (ii) 20.000 euros a la finalización de las obras que la actora se comprometía a ejecutar en determinados elementos comunes de la finca; y (iii) los restantes 50.000 euros, más un interés del 6% anual desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública, habrían de ser abonados antes del 28 de febrero de 2013.

d) Llegado el primer vencimiento de 28 de septiembre de 2012, don Alejo únicamente abonó únicamente 20.000 euros de los 60.000 pactados, por lo que Nerill Trade, S.L. se vio en la necesidad de requerirle de pago mediante sendas comunicaciones de 3 y 11 de octubre de 2012.

e) Con posterioridad el demandado realizó dos pagos parciales más, por un importe conjunto de 7.000 euros, por lo que la cuantía pendiente de pago asciende a 103.000 euros, más los intereses pactados.

f) De forma extrajudicial el Sr. Alejo ha justificado el impago de la suma adeudada en la circunstancia de que Nerill Trade, S.L. no ha ejecutado determinadas obras a cuya realización se comprometió, en concreto la instalación de un tercer bajante en la vivienda transmitida y la finalización de los trabajos de reparación de elementos comunes. Sin embargo, la empresa actora no ha podido instalar la bajante por la actitud obstructiva del demandado y, en cuanto a las obras en elementos comunes, las partes ya pactaron en su día que el comprador retendría el pago de 20.000 euros hasta la finalización de los repetidos trabajos, de modo que no concurre incumplimiento alguno imputable a la vendedora.

g) Mediante acta notarial de 29 de diciembre de 2014 Nerill Trade, S.L. notificó a don Alejo el ejercicio de la condición resolutoria expresa pactada en la escritura de venta, que conllevaba además la pérdida de las cantidades entregadas por el comprador, y le otorgó un último plazo de 30 días para satisfacer la parte del precio pendiente. El Sr. Alejo tampoco abonó en el expresado plazo la suma de 103.000 euros.

Al amparo de los antecedentes expuestos, se interesaba en la demanda inicial la convalidación judicial de la resolución de la compraventa decretada por Nerill Trade, S.L. en aplicación de la condición resolutoria expresa estipulada para el caso de impago por parte del comprador y se reconociese el derecho de la vendedora a hacer suyas las cantidades entregadas por el Sr. Alejo a cuenta del precio.

II. La representación de don Alejo se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida: a) Nerill Trade, S.L. carece de legitimación para instar la pretendida resolución contractual por haber incumplido gravemente las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa.

b) La superficie de la vivienda adquirida era de 187 m² construidos, y el objetivo perseguido por el Sr. Alejo al adquirirla era dividir aquella superficie en dos partes para obtener dos viviendas, una de ellas destinada a su residencia habitual y la otra a ser arrendada a terceros.

c) Para la consecución de aquel fin el comprador precisaba la instalación de una nueva bajante de aguas residuales para la construcción de uno o dos baños adicionales, y tanto la promotora vendedora como el arquitecto le aseguraron que tal obra era posible, lo que hizo que el Sr. Alejo se decidiera por la compra del inmueble.

d) La promotora vendedora también se comprometió en el contrato a finalizar las obras de reparación de los elementos comunes de la finca, obligación que, junto con la construcción de la tercera bajante, se configuraron como esenciales en el momento de conclusión del negocio.

e) El incumplimiento de la primera de aquellas obligaciones determinó que la comunidad de propietarios del edificio interpusiera una demanda judicial frente a Nerill Trade, S.L. y frente al arquitecto director de las obras, don Oscar , demanda por razón de la cual se ha dictado sentencia mediante la que se condena a los demandados al abono solidario de la suma aproximada de 400.000 euros.

f) La promotora tampoco ha cumplido el compromiso de instalar una tercera bajante en la vivienda adquirida por el Sr. Alejo pese a que este último le ha requerido al efecto en múltiples ocasiones.

g) Por razón del incumplimiento de las anteriores obligaciones, que se configuraron como esenciales en el momento de concertar la compraventa, el Sr. Alejo , tras recibir el requerimiento resolutorio formulado por Nerill Trade, S.L., le remitió una comunicación en la que se opuso a tal resolución comunicándole que la falta de pago del precio pendiente -que se cifraba en 94.229,51 euros y no en los 103.000 euros a los que se hace mención en la demanda- resultaba justificada porque la promotora-vendedora no ejecutó las obras de rehabilitación de los elementos comunes y de instalación de la tercera bajante.

h) La cláusula penal incorporada al contrato de compraventa resulta nula por abusiva. Subsidiariamente postulaba su moderación conforme a lo establecido en el artículo 1154 del Código civil común.

III. Por la misma representación del demandado se formuló demanda reconvencional mediante la que interesaba la condena de Nerill Trade, S.L. a ejecutar las obras necesarias para conectar la tercera bajante en la vivienda transmitida y a indemnizar al Sr. Alejo por la falta de disponibilidad de la parte de la vivienda que se pretendía destinar al arrendamiento a terceros, indemnización que estimaba a razón de 925 euros mensuales desde la fecha en que debió realizarse aquella instalación y hasta el momento de la efectiva conexión.

IV. La magistrada de instancia comenzaba apuntando en la sentencia que las obligaciones accesorias o complementarias relativas a la ejecución de las obras de reforma de los elementos comunes y de la instalación de la bajante de aguas residuales en la vivienda adquirida por el Sr. Alejo se configuraron como esenciales por voluntad de las partes para alcanzar el fin económico perseguido -el comprador pretendía la división de la finca en dos dependencias separadas- y de ellas se hizo depender el cumplimiento de las obligaciones fundamentales del contrato.

Agregaba que el incumplimiento de aquellas condiciones impidió al comprador disponer de la vivienda en las condiciones bajo las que la adquirió y que, con abstracción de que la finalidad del demandado fuera la dividir el inmueble en dos viviendas autónomas, la falta de instalación de la bajante impide la utilización de la finca conforme a su finalidad, ya que dos de los tres baños no pueden por ello ser destinados a los fines que les son propios.

En consecuencia, apreció la juzgadora a quo un incumplimiento previo y esencial imputable a la vendedora que le privaba de legitimación para promover la resolución del contrato, por lo que desestimó la demanda principal.

En congruencia con aquel pronunciamiento, acogió la demanda reconvencional articulada por la representación del comprador en cuanto a la petición de condena de la empresa actora a ejecutar las obras de conexión de la tercera bajante en la vivienda transmitida, en la forma reflejada en la escritura pública de 8 de agosto de 2012.

Desestimó, sin embargo, la pretensión de abono de una suma en concepto de lucro cesante, por entender que la representación del demandado reconviniente no había acreditado satisfactoriamente la concurrencia de una expectativa razonable de obtención de ingresos a partir de la cesión en arrendamiento de parte de la vivienda adquirida.

V. La representación de Nerill Trade, S.L. se alza en apelación frente a la sentencia de instancia y argumenta que fue el comprador quien incumplió inicialmente sus obligaciones, al no abonar en el plazo previsto la suma de 60.000 euros, y añade que, en todo caso, la instalación de la bajante no constituía una obligación esencial del contrato, sino meramente accesoria, por lo que la falta de ejecución de tal partida de obra no justificaría en ningún caso el impago del comprador, aparte de que este último adoptó una conducta obstructiva a la realización de aquella instalación.

VI. Por su parte, la representación de don Alejo impugna la sentencia en cuanto que desestima la pretensión de la demanda reconvencional mediante la que se pretendía el reconocimiento a su favor de una cantidad en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de arrendar parte de la vivienda a terceros a causa del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la promotora en el contrato

SEGUNDO .- Presupuestos de viabilidad de la acción de resolución contractual I. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , con cita de las de 27 de noviembre de 1992 y de 10 de julio de 1998 , esquematiza así los requisitos para el válido ejercicio de la facultad resolutoria ex art. 1124 del Código Civil : a) necesaria reciprocidad de obligaciones en juego; b) exigibilidad de tales obligaciones, por no hallarse sujetas a condición o término; c) exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que le incumbía; d) existencia de una manifiesta voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el retraso o cumplimiento tardío; e) que el incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo; f) la afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual.

Entre los requisitos esenciales para estimar la procedencia de la resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1124 del Código Civil , ha de significarse especialmente, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma, la existencia de un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal, de modo que no es precisa, tal y como venía exigiendo una antigua doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir, equivalente a una actitud dolosa encaminada a tal incumplimiento, pero sí la apreciación de una conducta voluntaria e injustificada, obstativa al cumplimiento de lo pactado, y susceptible de frustrar el fin del contrato y las legítimas expectativas de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1988 , 2 de junio de 1989 , 21 de julio de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 26 de septiembre de 1994 y 15 de junio de 1995 ).

Lo decisivo, pues, es que se trate de un incumplimiento sustancial de la obligación que frustre la finalidad perseguida por los contratantes, incumplimiento que ha de ser prolongado, duradero, inequívoco y carente de causa o justificación, relativo a la prestación principal y no a simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, y ello aunque el incumplimiento sea parcial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1991 , 22 de marzo de 1993 y 10 de octubre de 1994 ).

Para que proceda la resolución del contrato es necesario, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que, por una parte, se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor sea de cierta entidad, que comúnmente se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ), ' grave' (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 y 24 de septiembre de 1986 ), o bien que genere la frustración del fin del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).

En el ámbito jurisprudencial se detecta una casuística muy variada en torno a las consecuencias derivadas de la inobservancia por parte de uno de los contratantes de alguna de las obligaciones cuyo cumplimiento les incumbe por mor del contrato, aunque el sentido de las resoluciones suele cimentarse esencialmente en la relevancia que las partes hayan otorgado a aquella obligación, en la trascendencia de su incumplimiento en el patrimonio o intereses del adquirente, o, en fin, en la concurrencia o no de una insatisfacción que frustre la finalidad contractual.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009 , 'en el ámbito de la resolución de contratos, en especial en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no solo por las diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes'.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 invoca, como parámetro de interpretación de las normas vigentes en la materia, las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL), y en concreto el art. 8.103, que contempla tres supuestos genéricos de incumplimiento esencial: (i) Cuando la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato (art. 8.103.a).

(ii) Cuando el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no haya previsto o no haya podido prever razonablemente tal resultado (art. 8.103.b).

(iii) Cuando el incumplimiento es intencional y da a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte (art. 8.103.c).

II. No parece discutible que el supuesto de incumplimiento que por la representación de Nerill Trade, S.L.

se imputa a la parte compradora se inscribe nítidamente en las dos primeras hipótesis de hecho que contempla la norma citada, por cuanto, por una parte, la obligación del pago del precio se configura obviamente como esencial en el contexto del contrato de compraventa, y, por otra, el incumplimiento de tan capital obligación contractual por parte del comprador priva al vendedor de aquello que tenía derecho a esperar según la propia naturaleza de la repetida relación negocial.

En otros términos, el incumplimiento que se atribuye a don Alejo , en cuanto que dejó de abonar una parte relevante del precio pactado - aproximadamente un 25% de los 395.000 euros estipulados-, goza autónomamente de la entidad y gravedad necesarias, en principio, para comportar la extinción del vínculo contractual a instancias de la actora, a lo que ha de anudarse que el repetido incumplimiento participa de las notas exigidas jurisprudencialmente para fundamentar, al menos sobre el papel, la pretendida resolución contractual, según lo ya expuesto: es grave, esencial, afecta a la principal prestación de uno de los contratantes, es duradero en el tiempo y, en fin, frustra de forma relevante el fin económico del contrato y las expectativas legítimamente albergadas en sus albores por la vendedora.

Inviabilidad de la resolución contractual pretendida por la vendedora. Previo incumplimiento, por parte de Nerill Trade, S.L., de obligaciones relevantes asumidas al contratar

TERCERO .- I. Ya se anticipó que no constituye hecho controvertido la circunstancia de que el comprador, don Alejo , dejó de abonar a la promotora-vendedora aproximadamente un 25% del precio pactado -la actora cifra la cuantía pendiente en 103.000 euros, y el demandado en 94.229,51 euros-, como tampoco que teóricamente tal incumplimiento, por ser grave y duradero, y por afectar a una obligación esencial del contrato, es susceptible de justificar, en principio, la resolución contractual pretendida por Nerill Trade, S.L..

Sin embargo, también se ha advertido que para la viabilidad de aquella pretensión no basta con la constatación del dato objetivo de la falta de pago del precio o de parte de él por parte del comprador, sino que se precisa, por una parte, que tal incumplimiento carezca de causa o justificación, y, por otra, que quien ejercita la acción resolutoria, en este caso la vendedora, haya cumplido previamente las obligaciones que le incumben.

La magistrada de instancia rechazó la pretensión resolutoria ejercitada por Nerill Trade, S.L. por considerar precisamente que esta mercantil no gozaba de legitimación para promover la extinción del vínculo contractual al amparo del artículo 1124 del Código civil común por cuanto había incurrido en un incumplimiento de los deberes que asumió en el momento de la suscripción del contrato, en concreto los concernientes a la ejecución de las obras de reforma de los elementos comunes de la finca y, especialmente, de la instalación de una tercera bajante de aguas residuales en la vivienda adquirida por el Sr. Alejo .

Aquel pronunciamiento debe corroborarse en esta alzada a la luz de las siguientes consideraciones: 1. Las referidas obras, en efecto, no se ejecutaron por parte de la promotora-vendedora Nerill Trade, S.L. Se trata de un hecho que tampoco es discutido por su representación. La falta de ejecución de los trabajos relacionados con la reforma y rehabilitación de los elementos comunes del edificio determinó que la comunidad de propietarios promoviera un procedimiento judicial frente a Nerill Trade, S.L. y el arquitecto director de la obra, don Oscar ; el litigio culminó con sentencia firme dictada en fecha 18 de octubre de 2016 por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que ratificó los pronunciamientos de primera instancia en virtud de los cuales se condenó a los demandados al abono de una suma aproximada de 400.000 euros, correspondiente al coste de las obras necesarias para finalizar las obras de rehabilitación del edificio y subsanar los defectos constructivos detectados.

Y en cuanto a la conexión de la tercera bajante en la vivienda adquirida por el Sr. Alejo , también se admite por Nerill Trade, S.L. que se trata de una obra que tampoco se ha ejecutado.

2. A propósito de la falta de instalación de la bajante de aguas residuales, invoca en su descargo la apelante principal una presunta conducta obstativa del comprador y de terceras personas que le han impedido cumplir con aquella obligación, asumida igualmente en los albores del contrato.

No se cuenta con indicio probatorio alguno, sin embargo, de que el Sr. Alejo formulara objeción alguna a la instalación de la conducción, antes al contrario, la documentación incorporada a las actuaciones revela que se dirigió en numerosas ocasiones a la promotora a los efectos de la ejecución de la correspondiente obra.

Así, el único requerimiento que consta en las actuaciones dirigido a don Alejo consiste en el burofax que le remitió Nerill Trade, S.L. en fecha 24 de mayo de 2013 (documento número 5 de la demanda), mediante el que le emplazaba para el 13 de junio siguiente a fin de instalar la bajante. No figura documentado ningún otro requerimiento de tal naturaleza, y en todo caso el Sr. Alejo se ocupó de contestar a la promotora mediante burofax de 11 de junio de 2013 (documento número 16 de la contestación), en el que, aparte de negar con vehemencia que la vendedora hubiera pretendido contactar con él a los efectos de proceder a la instalación de la tercera bajante, proponía a Nerill Trade, S.L. la fecha de 1 de julio para el inicio de las obras.

Además, una vez expirado el plazo establecido en el contrato para la realización de la conexión de la bajante (30 de octubre de 2012), el Sr. Alejo , mediante burofax de 12 de noviembre de 2012, instó a la promotora a los efectos de que ejecutara la instalación (documento número 15 de la contestación), y mediante sendos burofaxes de 11 de junio de 2013 y 12 de marzo de 2014 (documentos números 16 y 18 de la contestación) reiteró aquel requerimiento y advertía a Nerill Trade, S.L. que la falta de realización de la obra le impedía hacer un uso normal de la vivienda.

Finalmente, el documento número 19 incorpora otra comunicación de fecha 9 de septiembre de 2014, mediante la que don Alejo , en contestación al requerimiento de pago cursado por la promotora en fecha 30 de julio de 2014, ponía nuevamente en conocimiento de los responsables de esta empresa que el motivo por el que no había satisfecho la totalidad del precio aplazado estribaba en el 'absoluto y reiterado incumplimiento' por parte de Nerill Trade, S.L. de culminar las obras a cuya ejecución se comprometió contractualmente, especialmente la falta de instalación de la tercera bajante.

No se aprecia tampoco el interés que pudiera tener el comprador en impedir la instalación de la bajante cuando se trataba, como seguidamente se razonará, de un aspecto sobre el que el Sr. Alejo se ocupó de hacer especial hincapié con ocasión de la suscripción tanto de los dos documentos privados de arras como de la escritura pública definitiva.

Sí es cierto que consta suficientemente acreditado que la instalación de la tercera bajante requería la intervención en la vivienda situada en la planta inferior a la de la adquirida por el Sr. Alejo , y que la propietaria de dicho inmueble ha mostrado su negativa a permitir el acceso para la ejecución de la obra. Se trata, sin embargo, de una circunstancia absolutamente ajena al ámbito de actuación del comprador, y que en todo caso debió ser prevista y sopesada por la promotora cuando se comprometió a la realización de las obras descritas en los documentos contractuales.

3. Se conviene también con la juzgadora de instancia que, pese a que la ejecución de las obras a las que se viene haciendo referencia se configuraba como una obligación de hacer accesoria o complementaria, a modo de arrendamiento o ejecución de obra, respecto de la obligación principal que incumbía a la promotora de entregar la vivienda al comprador, las partes, a iniciativa del Sr. Alejo , convinieron en revestir aquella obligación de la naturaleza de esencial y decisiva en función del fin económico perseguido por el propio comprador, especialmente si se considera que se trataba de una vivienda antigua de prácticamente 200 m² de superficie que contaba con un único baño.

La promotora-vendedora fue consciente en todo momento de la esencialidad de aquella intervención arquitectónica en la vivienda enajenada. Es cierto, como se apunta por su representación, que el comprador podría haber promovido la garantía de cumplimiento de la repetida obligación reservándose en el contrato la facultad de retener alguna cantidad para la hipótesis de que la bajante no se instalara -como sí se pactó para el caso de incumplimiento del deber de ejecutar las obras de rehabilitación de los elementos comunes-, pero no lo es menos que ello no implica que la instalación de la bajante no constituyera un aspecto contractual que integraba en buena parte la causa del contrato desde la perspectiva del comprador.

En efecto, se recuerda que ya en el primer contrato de arras, de fecha 16 de noviembre de 2011 (documento número 4 de la contestación), se incluyó, dentro del pacto primero del documento contractual, la obligación de la promotora de 'definir e instalar una tercera conexión en la vivienda', y en la escritura pública de venta otorgada el 8 de agosto de 2012 (documento número 1 de la demanda) se reflejó igualmente la previsión de que 'la parte vendedora se obliga a realizar la conexión de un tercer bajante en la zona señalada en el plano que me entregan e incorporo a esta matriz, en un plazo que no excederá el 30 de octubre de 2012, si bien la parte vendedora se obliga a aplicar sus mejores esfuerzos a fin de no agotar dicho plazo'. En el plano anexo se especificaba la ubicación de aquella tercera bajante.

Mediante acta notarial de 6 de febrero de 2015 (documento número 20 de la contestación) don Alejo , en contestación al requerimiento resolutorio cursado por Nerill Trade, S.L. en fecha 29 de diciembre de 2014 -en la demanda se afirmaba inexplicablemente que esta última comunicación no fue atendida por el comprador-, insistía en que la promotora había 'incumplido flagrantemente sus obligaciones contractuales', entre las que mencionaba no solo la falta de culminación de las obras de rehabilitación, reforma y cambio de instalaciones en elementos comunes del edificio, sino que también incidía singularmente en la 'falta de instalación en la vivienda de un tercer bajante pactado en la escritura de compraventa'.

Y en una posterior acta notarial de 7 de julio de 2015 (documento número 21 de la contestación), el Notario interviniente da fe de que 'en dicho piso principal existen tres baños, dos de los cuales (que se hallan ubicados en el lugar que se indica en el plano que se ha unido a la presente) no se han acabado de construir y no funcionan, por la falta de instalación y conexión del tercer bajante (que debía instalarse en el lugar que consta en el plano que se ha unido a la presente) a la red general de evacuación de aguas residuales, circunstancia que imposibilita su uso'.

Se significa, además, que, tras el segundo contrato privado de arras, suscrito en fecha 12 de diciembre de 2011, el Sr. Alejo emprendió las obras de reforma y rehabilitación de la vivienda adquirida, para lo que se solicitó la oportuna licencia ante el Ayuntamiento de Barcelona (documento número 5 de la contestación). La referida solicitud fue presentada por la propia promotora y por el arquitecto Sr. Oscar , y a ella se acompañaba el proyecto de reforma, junto con los correspondientes planos, de todo lo cual resultaba que se preveía que, tras la reforma, la vivienda contara con dos cocinas y tres baños.

El referido arquitecto admitió en el curso de su declaración testifical en el acto de la vista que don Alejo le consultó sobre la necesidad de la instalación de la tercera bajante, y añadió que esta actuación era técnicamente posible.

Es evidente, por tanto, que la promotora-vendedora conoció con suficiencia el interés del comprador en la construcción de tres baños, para lo que resultaba imprescindible la instalación de la tercera bajante. El perito Sr. Alexis resaltó durante el acto de la vista que los dos nuevos baños construidos estaban inutilizados por la ausencia de la bajante, y así se constató también de forma fehaciente en la ya citada acta notarial de 7 de julio de 2015, adjuntada como documento número 21 de la contestación.

Finalmente, la falta de la tercera bajante y la correlativa imposibilidad de uso de dos de los tres baños comportaba, además, una infracción de la normativa administrativa, dado que, tal como apuntó el mismo perito en el curso de su declaración en, las viviendas con capacidad de ocupación superior a siete personas -la adquirida por el Sr. Alejo , según se reseña la cédula de habitabilidad, tiene capacidad para 17 ocupantes- debe contar al menos con dos cámaras higiénicas.

II. A la luz de las circunstancias expuestas, en ningún caso puede aceptarse que la instalación de la tercera bajante deba catalogarse como una obligación accesoria o secundaria a cargo de la vendedora, sino esencial y absolutamente necesaria para que, con independencia de que la intención del Sr. Alejo fuera o no la de dividir la finca para obtener dos viviendas, el comprador pudiera disfrutar adecuadamente del inmueble adquirido y destinarlo al fin económico previsto, por lo que, en definitiva, el flagrante incumplimiento de aquella previsión contractual deslegitimaba a la promotora-vendedora para instar la resolución contractual.

Se insiste en que la acción resolutoria instada por la empresa vendedora conforme al artículo 1504 del Código civil , en relación al artículo 1124, exige que quien ejercita la acción haya cumplido previamente sus obligaciones contractuales. El carácter excepcional del artículo 1504 del Código Civil conlleva necesariamente acreditar el cumplimiento previo de las obligaciones y una conducta culposa del comprador o voluntad claramente rebelde al cumplimiento de la obligación del pago ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 1997 , de 10 de abril de 2003 y de 29 de septiembre de 2004 entre otras).

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 compendia la doctrina legal en esta materia: '(...) la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 del Código Civil no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especialidad que respecto a los inmuebles compete al segundo de los citados.

Esta coordinación aplicativa determina que sea necesario, a los efectos de admitir la vinculación automática que produce el requerimiento resolutorio, con sus derivadas consecuencias jurídicas, que el vendedor no ha incurrido en un incumplimiento anterior de sus obligaciones, pues, en este caso, carecería de derecho para accionar con base en los referidos preceptos, si tal incumplimiento ha condicionado o condiciona, a su vez, la realización del oportuno pago, pues así resulta justificada la resistencia del comprador al pago ya que siendo el art. 1504 , una manifestación específica del mencionado art. 1124, o sea, una especie concreta, para el supuesto de venta de bienes inmuebles, de la facultad genérica que para toda clase de obligaciones bilaterales con prestaciones recíprocas, previene el último de tales artículos, claro es que no puede existir causa resolutoria por incumplimiento contractual, cuando este sea previamente debido al comportamiento de quien pretende la resolución o venga justificada la resistencia del pretendido incumplidor ( sentencias de 31 octubre 1968 , 3 junio 1970 y 5 junio 1979 ). Así, procede añadir que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones derivadas del mismo contrato que pretende resolver (...).

En síntesis, la resolución contractual pretendida extrajudicialmente por Nerill Trade, S.L. no puede contar con el respaldo judicial por cuanto el incumplimiento que se imputa al comprador, y que se erige en pilar básico de aquel pedimento, no puede calificarse de carente de causa o justificación porque se relacionaba causalmente con el incumplimiento por parte de la promotora-vendedora de una obligación, cual era la ejecución de las obras de rehabilitación de los elementos comunes del edificio y de la instalación de una tercera bajante en la vivienda transmitida, que, por voluntad de los contratantes, se revistió del carácter de esencial desde la perspectiva del fin económico perseguido por el comprador en el trance de prestar su consentimiento y, consiguientemente, se le atribuyó la condición de presupuesto del contrato.

III. La sentencia de instancia, consecuentemente, debe ser confirmada desde el momento en que rechaza la legitimación de Nerill Trade, S.L. para promover la resolución contractual de la compraventa instrumentada por escritura pública de 8 de agosto de 2012, y ello con independencia de que el plazo establecido para el pago de una parte del precio (28 de septiembre de 2012) expirara con anterioridad al fijado para que la promotora-vendedora ejecutase las obras a las que se hacía referencia en los documentos contractuales (30 de octubre de 2012), ya que no solo Nerill Trade, S.L. ya había incumplido tan esencial obligación, de forma además persistente y duradera, cuando pretendió la resolución mediante acta notarial de 29 de diciembre de 2014, sino que además se subraya que, en todo caso, la doctrina legal proclama que no puede prosperar la acción resolutoria si quien la ejercita no ha cumplido plenamente lo que le incumbe o han incumplido ambos contratantes ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010 , 4 de octubre de 2010 , 8 de octubre de 2008 y 7 de octubre de 2005 , entre otras).

Y, por su parte, debe también corroborarse, consecuentemente, el pronunciamiento que, atendiendo una de las pretensiones incorporadas a la demandada convencional, condena a la promotora-vendedora a instalar la tercera bajante en la vivienda transmitida al Sr. Alejo , tal como se comprometió en el momento de la concertación del contrato.

Finalmente, no puede aceptarse, como sugiere la representación de la apelante principal, que las causas objetadas por el comprador para resistirse al pago del precio pendiente formen parte de una estrategia urdida para incumplir definitivamente tal obligación, porque obviamente la asignación a Nerill Trade, S.L. del deber de cumplir estrictamente las obligaciones que asumió en el contrato no condiciona ni suprime la obligación del comprador de abonar la parte del precio pendiente -en el burofax que remitió a la vendedora el 29 de septiembre de 2014 el Sr. Alejo expresaba su 'voluntad de solucionar esta cuestión y de pagar a su cliente las cantidades resultantes de la compra de vivienda'-, como también permanecen intactos los derechos de la promotora-vendedora para exigirlo.



TERCERO .- Falta de prueba sobre la realidad del lucro cesante pretendido por el demandado reconviniente I. Es suficientemente conocida la copiosa doctrina jurisprudencial que exige la rigurosa y taxativa acreditación de los daños y perjuicios cuya indemnización se impetre, y que declara insuficiente la alegación de disminuciones patrimoniales dudosas, inciertas y contingentes, por lo que la petición al respecto deducida ha de venir refrendada por hechos de la necesaria contundencia como para reputar cabalmente demostradas las pérdidas padecidas o los beneficios dejados de obtener.

Y es que la acreditación de la causación efectiva de los daños y perjuicios se configura como carga que debe acometer quien reclama, por formar parte integrante de los hechos constitutivos de su pretensión, aunque, en un sentido paliativo del rigor probatorio en la apreciación de lucro cesante, se vienen admitiendo reclamaciones de tal naturaleza a partir de un coeficiente de elasticidad probatoria fundado en la probabilidad cualificada.

Este criterio es utilizado por parte de la jurisprudencia a la hora de dar por justificado el lucro cesante, y así, la STS de 15 de julio de 1998 habla de 'ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso', o en la de 29 de diciembre de 2001 se alude a 'cierta probabilidad objetiva' que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto; o también las de 26 de septiembre de 2002 o 14 de julio de 2003, entre otras, que igualmente se fundan en el juicio de probabilidad y se refieren expresamente a una similitud suficiente para ser reputadas como muy probables.

La STS de 24 de febrero de 2015 entiende que 'el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( Sentencia 175/2009, de 16 de marzo ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( Sentencia 274/2008, de 21 de abril )'.

Pero la STS de 21 de abril de 2008 advertía además que 'la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (...)'.

En definitiva, no basta, conforme a la doctrina legal, con meras hipótesis o suposiciones, ni es suficiente con referir beneficios dudosos o contingentes, de modo que debe acudirse al criterio intermedio de exigir una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( sentencias del TS de 31 de mayo de 1983 , 7 de junio de 1988 y 16 y 30 de junio de 1993 ), y conforme a los cuales las ganancias que pueden reclamarse son aquellas 'en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva ( Sentencia de 8 de julio de 1996 ), o que procede aplicar pautas 'de razonable probabilidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera resultar realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos' ( sentencia de 21 de octubre de 1996 ).

II. La magistrada de instancia, como se anticipó, desestimó íntegramente la petición deducida por vía reconvencional por el demandado en relación con la solicitud de una indemnización en concepto de lucro cesante, y argumentaba al respecto que no se había acreditado la realidad del supuesto de hecho del que se pretendía deducir aquella partida, cual era la pérdida de la posibilidad de obtención de una ganancia mediante el arrendamiento a terceros de una de las dos viviendas que habrían de resultar de la división material de la transmitida por Nerill Trade, S.L.

Se exponía en la sentencia de instancia que la representación de don Alejo no había probado que por razón del incumplimiento de la promotora- vendedora se hubiera dejado de concertar algún contrato de arrendamiento. Ciertamente, no parece factible la posibilidad de acreditar la efectiva concertación de un contrato de arrendamiento cuando, a causa del incumplimiento de la vendedora, no se había presentado aún la oportunidad de dividir materialmente la vivienda en dos zonas habitables autónomas, pero, en todo caso, las diligencias probatorias no son suficientes, en efecto, para concluir que a causa de la falta de instalación de la tercera bajante el comprador hubiera perdido la oportunidad cierta, o al menos razonablemente previsible, de obtener un rendimiento económico de una parte de la vivienda mediante su cesión a terceros a título de arrendamiento.

Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones: a) A diferencia de los aspectos relativos a la culminación de las obras de reforma de los elementos comunes y de la instalación de la tercera bajante en la vivienda objeto de la compraventa, que fueron objeto de mención específica en los contratos privados de arras y en la escritura pública para configurarlos como elementos esenciales del contrato, don Alejo no invocó nunca ante la vendedora su voluntad de destinar parte de la vivienda a cederla en arrendamiento, y no solo en los referidos documentos contractuales, sino ni siquiera con ocasión de las distintas comunicaciones cruzadas entre las partes.

b) La licencia administrativa se concedió para la ejecución de 'obras interiores en vivienda que no modifican distribución, estructura o fachada' (cfr. documento número 5 de la contestación). Ello es indicativo de que no existía en principio una intención de modificar la distribución del inmueble mediante su reestructuración en dos viviendas.

c) Cuando se solicitó la referida licencia se hizo constar (folio 253) que 'esta reforma comprende el cambio de distribución de la actual cocina que se transforma en baño y del actual baño que pasa a ser cocina. Considerando la superficie del piso y el número de habitaciones se actualiza este con dos baños más'.

Tampoco se menciona, por tanto, la previsión de que el inmueble haya de dividirse en dos partes para la obtención de otras tantas viviendas. El plano acompañado (folio 262) tampoco refleja esa hipotética división mediante la que se pudiera perseguir la obtención de dos viviendas autónomas.

d) Ya se ha dejado constancia de que el Sr. Alejo requirió extrajudicialmente con insistencia a la promotora-vendedora para la finalización de las obras pendientes en los elementos comunes y la instalación de la tercera bajante. En el burofax de 12 de marzo de 2014 (documento número 18 de la contestación) el comprador aducía que la falta de realización de aquellas obras 'me impide hacer un uso normal de la vivienda', y en la de 29 de septiembre de 2014 se insistía en que 'me ha supuesto que me está suponiendo ( sic ) numerosos daños y perjuicios, dado que no puedo hacer uso de mi cuarto de baño, y, por ende, no pueda hacer un uso normal de vivienda, con todas las consecuencias que ello implica'; sin embargo, ni en una ni en otra comunicación el comprador hizo alusión alguna a una hipotética irrogación de una pérdida patrimonial por la imposibilidad de arrendar a terceros parte de la vivienda adquirida.

e) Tampoco se mencionó aquel aspecto con ocasión del burofax de 11 de junio de 2013 (documento número 16 de la contestación), ni en el acta notarial remitida el 6 de febrero de 2015 (documento número 20).

III. En definitiva, no se cuenta con indicio probatorio alguno del que pudiera inferirse de forma indiscutida que uno de los objetivos perseguidos por el comprador consistiera precisamente en la cesión a terceros, a título de arrendamiento, de parte de la vivienda objeto de compraventa, por lo que no puede gozar de viabilidad la pretensión encaminada a obtener una indemnización destinada a compensar una hipotética ganancia dejada de obtener por razón de la imposibilidad de concertar aquel arrendamiento.

La impugnación formulada por la representación de don Alejo , consecuentemente, tampoco puede tener acogida.



CUARTO .- Costas La confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia determina que hayan de imponerse a Nerill Trade, S.L. las costas derivadas del recurso de apelación y a don Alejo las de la impugnación ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la actora principal, Nerill Trade, S.L., representada en esta alzada por la procuradora doña Marta Pradera Rivero, como la impugnación formulada por el demandado reconviniente, don Alejo , representado en esta alzada por la procuradora doña Gloria Ferrer Fuster; y, consiguientemente, confirmar íntegramente la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 386/2015.

Se imponen a Nerill Trade, S.L. las costas de la apelación principal, y a don Alejo las de la impugnación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Nerill Trade, S.L. de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.