Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 309/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

º AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 303
Ilustrísimos Señores:PRESIDENTEJosé Carlos Ruiz de Velasco LinaresMAGISTRADOS Antonio Marín
Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIAJUICIO ORDINARIO Nº 693/2016ROLLO
DE SALA Nº 309/2018
En Cádiz a 30 de septiembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante la entidad ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L.,
representada por el Pdor. Sr. Zambrano García-Ráez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Bernal Caputto.
Ha comparecido en calidad de apelada la entidad ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U., representada
por la Pdora. Sra. Medina Cuadros, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Caro Mateo.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 9/marzo/2018 en el procedimiento civil nº 693/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la entidad actora, ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L., debe ser desestimado. Damos en lo sustancial por reproducidos y hacemos nuestros los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a para desestimar la demanda interpuesta por la referida mercantil actora contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U., ahora apelada.

Bajo nuestro punto de vista, más allá de los evidentes errores habidos en la sentencia (como datar la licencia para la ejecución de las obras de desvío de las líneas eléctricas el día 4/enero/2016, cuando consta en autos que ello ocurrió el día 2/marzo/2016), contiene ésta la virtud de analizar muy adecuadamente la prueba personal propuesta para concluir con acierto que ' no sea justificado debidamente la culpa o negligencia contractual de la parte demandada en la producción del daño'. Efectivamente, si bien ' es cierto que la obra a realizar la sencilla' y tan es así que en solo tres días se concluye (23, 28 y 29 de marzo de 2016), no lo es menos 'que la tramitación administrativa no era tan sencilla' como se desprende del farragoso procedimiento descrito por las partes hasta poder llevarse a efecto la obra litigiosa. Sea como fuere, coincidimos con el Juez a quo cuando concluye que 'no se ha practicado prueba suficiente (...) por la parte demandante que acredite una negligencia la tramitación de los proyectos y permisos por la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Con todo, aún más relevante nos parece incidir en un problema que se antoja fundamental. Y es que en absoluto ha quedado acreditado que se pueda conectar causalmente la supuesta incuria de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. con los supuestos daños patrimoniales ocasionados a la entidad ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L.

En la demanda se contiene un relato de lo sucedido que se inicia con la solicitud cursada por la parte actora el día 13/agosto/2015, relatándose a partir de entonces los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, describiéndose la indolencia de la demandada durante todo el proceso que termina por provocar de alguna manera que no se puedan entregar las instalaciones de la Estación de Servicio a la arrendataria con la que ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L. había concertado un arrendamiento en fecha 23/diciembre/2014, hasta el mes de abril de 2016. Todavía podría ampliarse incluso el marco temporal del escenario litigioso si se tiene en cuenta que la actora había tardado varios meses desde la fecha del arrendamiento (momento en el cual empezaba el cómputo del plazo pactado de la entrega de las instalaciones a la arrendataria, es decir, 24 meses según es de ver en la cláusula 3ª) en cumplimentar su proyecto y que no solicita la licencia de obras hasta el día 15/julio/2015.

Pero el rigor jurisprudencialmente exigible para interpretar y aplicar los conceptos indemnizatorios previstos en el art. 1106 del Código Civil impone un acercamiento más riguroso a los hechos que puedan generar el resarcimiento por daños y perjuicios. Y así, la base de la reclamación instada en la demanda es la que proporciona el informe pericial del economista Sr. Alonso . De él se desprende que el perjuicio sufrido por ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L. asciende a la suma de 58.143,20 euros, suma a la que luego se añaden los 1.329,48 euros reclamados por obras no realizadas hasta completar los 59.463,68 euros de principal. Pues bien, en el dictamen del Sr. Alonso se calcula la indemnización sobre un hipotético retraso de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. en la ejecución de su cometido de 103 días, que son los que median entre el día 1/enero/2016, que fue la fecha en que la actora mantiene que se habían concluido las obras de construcción de la Estación de Servicio y sus dependencias anejas, y el día 11/abril/2016, que se corresponde con la fecha de otorgamiento del acta de entrega de las instalaciones a REPSOL. Pese a que el perito no aporte justificación documental al respecto, considera que la 'fecha prevista de entrega de las obras era el día 31/diciembre/2015' y a partir de entonces, no solo era que todo retraso era perjuicio para la actora, es que era imputable invariablemente a la demandada.

Dejando al margen la (escasa) calidad del informe pericial, tiene éste la virtud de enmarcar la reclamación que se actúa en la causa. Al presentar y asumir su contenido, es claro que la entidad actora fundamenta su demanda no en cualquier retraso habido desde el día 13/agosto/2015, sino más en concreto el que puede apreciarse a partir del día 1/enero/2016, bien que todo lo sucedido con anterioridad sirva para dar sentido a su reclamación. Pero el período crítico a considerar es el que acontece durante 103 días a partir del 1/enero/2016.

Y siendo ello así, resulta que la imposibilidad de entregar REPSOL la Estación de Servicio no puede ser imputada a ENDESA. Yendo desde atrás hacia adelante, resulta que el día 25/febrero/2016, la actora presentó solicitud en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda para la concesión de la licencia de utilización correspondiente para poner en funcionamiento la Estación de Servicio, como es de ver en el documento nº 1 que aporta la propia mercantil ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L. con su demanda. Resulta también que, tras los trámites administrativos pertinentes, la licencia se concede el día 7/ abril/2016, esto es, sólo cuatro días antes de la formalización del acta de entrega con REPSOL, siendo evidente que la tardanza en hacerlo dependía justamente de la consecución de la referida licencia de utilización, que no de las obras de desvío de la línea eléctrica que se habían concluido el día 29/marzo/2016, por lo demás, dentro del plazo de 60 días desde el otorgamiento de la licencia de obras por ENDESA (que recordémoslo se consigue el día 2/marzo/2016) que era el plazo comprometido por la actora desde el pago del importe de las obras en noviembre de 2015. Es de destacar que el procedimiento administrativo descrito en la resolución de fecha 7/abril/2016 no se contienen referencia alguna a que el trámite se viera comprometido por el problema del desvío de los postes propiedad de ENDESA, sino que la tardanza parece que era atribuible a la necesidad de respetar los trámites legalmente previstos.

Quiere ello decir que del plazo de iniciado el día 1/enero/2016, habrá que excluir el lapso temporal que se inicia a partir de la solicitud de licencia de utilización el día 25/febrero/2016. Pero las mismas razones, es decir, que el retraso se debía a la tramitación administrativa de las licencias y autorizaciones y no a la desidia de ENDESA, nos llevan a excluir también el período posterior al día 4/febrero/2016 que es cuando la demandada presenta en la mencionada Gerencia Municipal de Urbanismo la solicitud de licencias de obras para ejecutar el desvío de líneas eléctricas litigioso, y cuya conclusión (reiteramos que se produce con su concesión, el día 2/marzo/2016, como así se desprende del documento nº 16 de la demanda) se superpone y solapa con el plazo antes mencionado.

Por otra parte, también sabemos a través de la documental facilitada por la parte actora, que el día 25/ enero/2016 ENDESA remitió comunicación a la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sanlúcar de Barrameda interesando la liquidación de las tasas exigibles para el otorgamiento de la licencia para las obras del desvío de la línea eléctrica; así se desprende del documento nº 11 de los que acompañan a la demanda, ya que en él la Gerencia responde a la solicitud, que data en la fecha indicada, con la particularidad de que tal respuesta no está fechada. Es por ello que, presentada aquella solicitud el día 25/enero, no sabemos con certeza cuando es contestada. Sin embargo, en el documento nº 12 aparece la acreditación del pago de la cantidad en que la Gerencia había presupuestado el coste de las tasas, 286,34 euros. Y resulta que el pago se efectúa el día 3/febrero/2016, según aparece en el documento de ingreso e informa el Project Manager, Sr. Bienvenido , a ENDESA. Adquiere entonces todo su lógica que se solicitara la licencia de obras justamente al día siguiente de haberse liquidado las tasas. En lo que ahora interesa, resulta que no hubo paralización imputable a la demandada a partir del día 25/enero/2016 y ya sin solución de continuidad hasta la conclusión del período analizado el día 11/abril/2016.

Resta por indicar que tampoco cabe iniciar el cómputo del tan citado período de paralización imputable a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. el día 1/enero/2016. En el documento nº 9 de a demanda aparece el el proyecto de obras preciso para la ejecución de las instaladas a la parte demandada, que carece de data precisa pero que es firmado por su autor en enero de 2016, de manera que al estar visado por su colegio profesional el día 7/enero/2016, tampoco cabrá imputar responsabilidad a ENDESA por lo ocurrido en los primeros días de enero hasta la fecha últimamente citada en cuanto que se estaba realizando una actuación indispensable cuya culminación no dependía de su propia diligencia.



TERCERO.- Así las cosas, el amplio periodo que citaba en su informe el Sr. Alonso , 103 días, queda reducido a tan solo 18 días, que son los que van desde el día 7/ al 25/enero/2016. Solo a ellos por tanto podría quedar referida la indemnización.

La depauperada posición de la parte actora se ve aún más comprometida cuando se analizan las partidas que figuran en el informe pericial del Sr. Alonso . Y así (i) el coste financiero del retraso en la entrega de la prima inicial (180.000 euros) calculada sobre el interés legal del 3% anual no es realista porque no se acompasa con el rendimiento real de ese capital bajo la condiciones existentes en los mercados, por notorias suficientemente conocidas por todos; (ii) la inclusión de la amortización del inmovilizado no parece que sea aceptable ya que carece de relevancia a nivel fiscal al no obtenerse ingresos durante ese periodo y contablemente es incompatible con la solicitud que se insta al tiempo para resarcir el lucro cesante; (iii) la repercusión de los gastos de seguridad no puede ser de aplicación porque se refiere a los efectuados a partir del día 28/ enero/2016, es decir, durante un periodo que ya no resultaba imputable a ENDESA; y (iv) el lucro cesante se calcula, a falta de un histórico de los ingresos del establecimiento, a partir de la media nacional de ventas de las gasolineras (2,4 millones de litros al año), sin tener en cuenta, pudiendo hacerlo, las peculiares circunstancias geográficas, sociológicas y de todo tipo de la Estación de Servicio de la titularidad de ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L.

Pero al margen de todo ello, que no creamos que sea poco, lo que al final resulta es que el retraso imputable a ENDESA, siempre dentro de lo reclamado por un elemental respeto el principio de congruencia, es de solo 18 días. A ello se une que alguno de los datos aportados por la actora (como por ejemplo, la fecha de terminación de las obras de la Estación de Servicio) parten de la constructora que se encargó de ello, es decir, Juan Piñero Constructora S.A., sin advertir como hubiera sido deseable que se trataba de una empresa vinculada a la actora, por ser el mismo su administrador único y por disponer del mismo domicilio en la calle Miguel Pérez Leal de Sanlúcar de Barrameda.

Tan escaso período de 'retraso' si es que se puede calificar como tal, no puede generar la responsabilidad reclamada. Como tampoco pueden hacerlo los aparentes abusos de la posición dominante que ostentaba ENDESA en la relación con actora, que son citados por su representación letrada para adobar de alguna manera su reclamación. Y así, a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, señaladamente en su art. 153, el procedimiento de desvío de una línea eléctrica está pautado en la Ley de tal forma que su coste se siempre del titular del predio sirviente, su ejecución corre a cargo de la empresa distribuidora y el pago del presupuesto ha de ser abonado previamente al inicio de las correspondientes obras.



CUARTO.- Procede pues el rechazo del recurso, incluyendo el importe de las obras que afirma la actora que no se han ejecutado por valor de 1.329,48 euros. Respecto de ellos, mas allá de la aportación del escrito de reclamación a ENDESA de fecha 3/mayo/2016 (documento nº 18) en que se detallan, nada se ha acreditado.

No parece que sea determinante el testimonio del Sr. David , encargado de obras de la actora, y menos ante las manifestaciones en contrario de los testigos propuestos por la demandada, incluyendo la testifical del citado Project Manager. En todo caso, y frente al criterio sustentado al respecto por la representación letrada de la parte actora, la carga de la prueba de este hecho como constitutivo de la pretensión de la parte demandante ahí se incumple conforme a una distribución normal del onus probandi ( art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por ESTACION DE SERVICIOS MANZANILLA MARUJA S.L. contra la sentencia de fecha 9/marzo/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.