Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 307/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00303/2019
RPL: 307/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0012589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001075 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: RAMON UÑA PIÑEIRO
Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
Recurrido: Teresa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A
Nº 303/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a seis de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001075/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000307/2019, en los que aparece como parte apelante, ' IBERCAJA BANCO, S.A.', representada por el
Procurador de los tribunales, D. RAMÓN DE UÑA PIÑEIRO, asistido por la Abogada Dª. MAYTE NURIA
BERENGUER SAMPER, y como parte apelada, Dª. Teresa , representada por el Procurador de los tribunales,
D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSÉ-MARÍA ORTIZ SERRANO; versando los autos
sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 4 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 BIS de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO: - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Teresa contra IBERCAJA BANCO SA y: - Declaro la nulidad por abusivas de la cláusula SEXTA, relativa a los gastos y de la cláusula OCTAVA Y NOVENA apartado 8), relativas al vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha de 21/12/2001.

- CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima dichas cláusulas del contrato, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

- CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora la suma suma de 282,36 (doscientos ochenta y dos con treinta y seis) euros , correspondientes al 50% de los gastos de notario (180,91 euros) y gestoría (69,72 euros), y al 100% de los gastos de Registro (66,59 euros), que fueron abonados por la demandante por aplicación de la cláusula abusiva de gastos.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 de la LEC .

- No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las suyas y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso de apelación .

El recurso de apelación se formula por la entidad bancaria demandada, IBERCAJA BANCO S.A., en disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se desestima la alegación de prescripción de la acción restitutoria ejercitada, al haber considerado el Juzgador de instancia que el díes a quo para el cómputo del plazo de prescripción nace de la declaración de nulidad.

En consecuencia, solicita que, estimándose el recurso, se acuerde tener por prescritas las acciones resarcitorias, anulando la condena a la demandada a abonar el importe de 282,36 euros. Subsidiariamente, que no se impongan las costas del recurso de apelación por la existencia de dudas de Derecho.



SEGUNDO.- Díes a quo para el ejercicio de la acción de restit ución.

La cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sección Cuarta, en sentencias de fechas 22 de noviembre de 2018 (núm. 383/18 ), 19 de enero de 2019 (núm. 16/19 ), y 23 de abril de 2019 (núm.156/19 y 159/19 ), en el sentido de estimar que el plazo prescriptivo de la acción restitutoria, que es el general previsto para el ejercicio de las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil , se inicia en la fecha del pago de los gastos cuya restitución se reclama. Y ello en los siguientes términos: ' 15. La regla del artículo 1969 del CCLegislación citada conforme a la cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, sitúa el dies a quo en la fecha en que los consumidores realizaron los pagos a que se refiere la demanda, que es cuando se agotaron los efectos que los consumidores asumieron en virtud de una cláusula que, en realidad, era ya inicialmente nula. Si desde que el contrato se celebró es posible ejercitar la acción de nulidad y hemos establecido que su vinculación funcional con la acción de remoción no impide considerar su distinta naturaleza ni someterlas a distinto régimen jurídico, no podemos compartir la tesis que sostiene la sentencia apelada con arreglo a la cual el plazo prescriptivo de la acción de remoción solo se inicia cuando se declara judicialmente la nulidad de la cláusula . Sostener tal cosa equivale a dotar de eficacia a una cláusula nula por el periodo que media entre la celebración del contrato y la declaración de nulidad, y pervierte la acción de nulidad por infracción de ley aproximándola a una suerte de acción rescisoria, destructora de los efectos de un negocio jurídico inicialmente válido y eficaz. Además, como dice la ST de la Sección 9ª de la A.P. de Valencia de 1 de febrero de 2018 , de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

16. Algunas autorizadas opiniones doctrinales, centradas en el aspecto subjetivo de la posibilidad del ejercicio de la acción, sitúan el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de la publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015 Jurisprudencia citada, que se pronunció en el marco de una acción colectiva sobre la validez de la cláusulagastos . En nuestro criterio, esa tesis no es tampoco admisible por cuanto dota a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de un valor normativo del que legalmente carece y conduciría además a un marco de discusión en el que cada consumidor podría mantener viva su acción de remoción aduciendo su desconocimiento de la doctrina jurisprudencial'.

Siguiendo dicho criterio, estimamos que el caso de autos la acción de restitución ha prescrito, en tanto que los gastos que se reclaman en la demanda originados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de diciembre de 2001, a la vista de la factura aportada, se habrían efectuado en el año 2002 (factura de gestoría de 14 de febrero de 2002), y, que, a la fecha de la reclamación extrajudicial, el 14 de junio de 2017, habría trascurrido el plazo de quince años previsto en el art. 1964, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre .



TERCERO. - Costas de segunda instancia y depósito.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA S.A. contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña en los autos de que este rollo dimana, la revocamos en el sentido de declarar prescrita la acción de remoción de efectos y reclamación de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha de 21 de diciembre de 2001, con lo que absolvemos a la entidad demandada de la petición de condena que, con relación al reintegro de tales gastos, se dedujo en la demanda; manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No ha lugar a efectuar imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.