Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 749/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 749/18 - AUTOS Nº 199/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 303/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 749/18 - los autos de MODIFICACION MEIDDAS Nº199/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Ángel , contra Mariola .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 4 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Ángel , sobre modificación de medidas definitivas contra Mariola , se determina que la pensión que abona actualmente el padre ha de rebajarse en la cuantía de 350€ por cada hijo y que, en los periodos de tiempo en que el padre no pueda desplazarse, al menos, dos veces al mes, los menores han de desplazarse al lugar de residencia del padre, debiendo ser abonados los gastos de los menores por ambos progenitores al 50%, previamente justificados.

Se desestima la demanda reconvencional.

Sin especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Mariola , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la progenitora demandada se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas, interpuesta por el progenitor, por medio de la cual se interesaba la reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos menores habidos del matrimonio que formaron ambos litigantes, disuelto por sentencia de divorcio de fecha 13 de diciembre de 2013; así como la consideración como gasto extraordinario, a satisfacer por mitad, del coste de los desplazamientos de los menores en ejercicio del derecho de visitas a favor del padre, una vez que la demandada, ejerciente de la custodia en exclusiva, trasladó su domicilio a la isla de DIRECCION001 . Se considera por la Juzgadora de instancia que la circunstancia, que tiene por acreditada, de la percepción de mayores ingresos por parte de la progenitora demandada, aún con mantenimiento de los mismos ingresos por parte del actor, hecho éste no discutido, justifica la reducción de la pensión desde la suma de 400 euros mensuales por hijo, fijada en el convenio regulador aprobado por dicha sentencia, hasta la de 350 euros por hijo; mientras que, en cuanto a los gastos de desplazamiento de los menores para cumplimiento del régimen de visitas, se imponen al 50% a ambos progenitores, fijándose en un mínimo de dos desplazamientos al mes. Por su parte, la apelante impugna el pronunciamiento de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, por considerar injusto el beneficio que resulta para el actor del incremento de emolumentos de la madre, por vía de la reducción de la cuantía de la pensión; mientras que, en cuanto a las visitas, se entiende, por una parte, que la sentencia concede más de lo que se pide en la demanda de modificación de medidas, en la que no se especifica el número de fines de semana al mes que hubiera de atribuirse al padre, el cual se solicita se suceda en función de las necesidades y horario escolar de los menores, y, por otra parte, que el coste de los desplazamientos, que se atribuyen a los menores, y no al padre, habrá de satisfacerse por mitad, una vez fueran debidamente justificados.

Así pues, por lo que respecta a la rebaja de la pensión de alimentos, tiene dicho esta Sala reiteradamente, con cita por todas de la sentencia de 6 de octubre de 2017, 'no encontramos justificado el argumento de modificación de la pensión de alimentos que se basa en una supuesta mejora de las condiciones laborales de la progenitora, una vez que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido la de 29 de septiembre de 2017).

Atendido lo cual, en el presente caso, dada la minoría de edad de los hijos alimentistas, no puede mantenerse la reducción de la cuantía de la pensión acordada por la sentencia de instancia, por la mejora de ingresos de la progenitora; la cual, por el contrario, habrá de redundar en beneficio de los hijos, y no en el interés del padre, cuya obligación, como ejerciente de la patria potestad se extiende al deber de proporcionar las mayores ventajas y atenciones a los hijos, independientemente de la cuantía de los ingresos de la progenitora ejerciente de la custodia.



SEGUNDO: Que, en cuanto a la distribución de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas, en los casos, como el presente, de larga distancia geográfica entre los domicilios de ambos progenitores, hemos de partir del criterio establecido por la sentencia del T. Supremo de 26 de mayo de 2014, citada por la sentencia apelada, en la que, resolviendo recurso de casación, por interés casacional, se resuelve la cuestión basándose en los '...dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '; siendo 'esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores'. Estableciendo, a partir de ello, que '1. Cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Atendido lo cual, y por más que estemos ante materia de orden público que, por tanto, no está regida por el principio de rogación, no comparte la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia consistente en la atribución de un régimen de visitas de, al menos, dos fines de semana al mes, en caso de desacuerdo, con desplazamiento de los menores desde su domicilio en la isla de DIRECCION001 , hasta la localidad de DIRECCION002 .

Considerándose más adecuado al interés de ambos menores el reconocimiento de dos fines de semana al mes, desde el viernes, al finalizar el horario escolar, hasta el domingo antes de las 22.00 horas, de los cuales tan solo uno podrán ser desplazados de la Isla de DIRECCION001 . Por entenderse que de esta forma se evita el sometimiento de los menores a las molestias, incomodidades y consecuente pérdida del espacio de tiempo que, en fin de semana, han de dedicar, primero, al ocio como actividad preferente, y, secundariamente, a los deberes escolares; y por entenderse que, de esta forma, se asegura de forma suficiente el contacto de los hijos con la familia paterna. En el caso de impedimento para que los menores pudieran viajar en avión sin compañía de un adulto, las entregas y recogidas se harán por el padre.

Y, en cuanto a la contribución a los gastos de desplazamiento, se considera que la atribución de su coste por mitad entre ambos progenitores, podría suponer una merma sustancial de la cuantía que, en términos netos, hubiera de quedar disponible de la pensión de alimentos para su dedicación a tal finalidad, de carácter primordial y preferente, con el consiguiente perjuicio para el interés de los menores beneficiarios. Por lo que, dado lo extraordinario de las circunstancias que concurren, por la exigencia de viajar en avión derivada de la residencia en una isla, se considera ajustado fijar una contribución a cargo de la progenitora por gastos de desplazamiento de ambos menores, ascendente a la mitad de su coste, con un máximo de 50 euros por hijo y viaje de ida y vuelta.

Todo ello, con estimación parcial del recurso, en los indicados términos.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Mariola , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 199/2017, debemos revocar y revocamos al resolución impugnada; en los siguientes términos: . Se desestima la demanda presentada por D. Ángel , en cuanto a la pretensión de modificación de la pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad.

. Se modifica el régimen de visitas, exclusivamente en cuanto a los fines de semana, fijando, a falta de acuerdo, los fines de semana alternos a favor del progenitor actor, desde el viernes al finalizar el horario escolar, hasta el domingo antes de las 22.00 horas; de los cuales, tan solo uno de ellos, al mes, podrán viajar los menores fuera de la isla de DIRECCION001 en la que se halla su residencia.

. Se fija una contribución a cargo de la progenitora por gastos de desplazamiento de ambos menores, por períodos de visitas y estancias vacacionales, ascendente a la mitad de su coste, con un máximo de 50 euros por hijo y viaje de ida y vuelta, a la localidad de DIRECCION002 .

. En el caso de impedimento para que los menores pudieran viajar en avión sin compañía de un adulto, las entregas y recogidas se harán por el padre.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 303/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA