Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 41/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314848220170405718
Recurso de apelación 41/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 84/2017
Parte recurrente/Solicitante: Plácido
Procurador/a: Manuel Sanchez Busquets
Abogado/a: CÉSAR AUGUSTO DEL CASTILLO ÚBEDA
Parte recurrida: Julieta
Procurador/a: ALEJANDRO GRANADERO JIMENEZ
Abogado/a: JOSÉ MARÍA LANGELAAN MUÑOZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 303/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 18 de julio de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D.Manuel Sánchez Busquets , en representación de D. Plácido y defendido por el letrado D. César
Augusto Del Castillo Ubeda ªen el Rollo nº 41/19, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2018
dictada en procedimiento de divorcio nº 84/17 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Tarragona ,al
que se opusieron Dª. Julieta representado por el procurador, D. Alejandro Grandero Jiménez y defendido por
el letrado D.José María Langelaan Muñoz y el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Granadero Jiménez, actuando en nombre y representación de Dña. Julieta , frente a D. Plácido , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los mismos en fecha 13 de julio de 2.012, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.-La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.-La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.-El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.-Se acuerda mantener la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor, Carlos Jesús , en sus progenitores, la Sra. Julieta y el Sr. Plácido .

5.-Se declara la guarda y custodia exclusiva sobre el menor, en favor de la madre, la Sra. Julieta .

6.-Se reconoce al padre, el Sr, Plácido , el régimen de visitas establecido en el Plan de Parentalidad adjuntado con la demanda, debiendo adjuntar copia testimoniada del mismo.

7.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 (Tarragona); al hijo menor de edad Carlos Jesús y a la Sra. Julieta , durante la minoría de edad de aquél, junto con los bienes que componen el ajuar Doméstico.

8.- En relación a la pensión de alimentos, el padre abonará a la madre en beneficio del menor, la cantidad de 300 euros mensuales, debiendo cada uno de ellos asumir la parte proporcional correspondiente a los gastos extraordinarios debidamente justificados que se devenguen del cuidado y educación, para lo que deberá habilitarse una cuenta bancaria común a los fines de facilitar el pago de tales gastos si fuere necesario, entre los que se incluyen gastos médicos no cubiertos por la SS o mutua privada, y los que se generen a consecuencia de viajes de estudios, gastos universitarios o cualquier otro imprevisto y necesario. Que los ingresos se efectuarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto. La cantidad resulta actualizable conforme el IPC o índice que lo sustituya.

9.-Se establece en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales, a cargo del Sr. Plácido , ren beneficio de la actora, la Sra. Julieta , pagaderos por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberán abonarse mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente o libreta que la acreedora designe al efecto. Tal cantidad que, podrá ser objeto de revisión anual y acumulativa, a fin de aternperarla a los aumentos y disminuciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, tiene una vigencia temporal de 4 años.

10.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Plácido , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª. Julieta y el Ministerio Fiscal,se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1.Dª. Julieta formuló demanda de divorcio frente a D. Plácido , solicitando como medidas las siguientes: atribución de la guarda y del ejercicio de la potestad parental sobre el menor, nacido el NUM003 de 2004, adoptado en el año 2015 por el demandado, en exclusiva a la demandante . Fijación de un régimen de visitas a favor del padre, de fines de semana alternos, dos días interesemanales, y mitad de vacaciones, y establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos por importe de 400 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios; atribución del uso de la vivienda familiar, y reconocimiento de prestación compensatoria por importe de 300 euros mensuales por un plazo de seis años.

2. Se opuso el demandado , remitiéndose en su escrito de contestación a la demanda formulada por dicha parte. Esta demanda obra testimoniada en las actuaciones, (folio 98 a 100) ,y en ella el demandado solicitaba la atribución de la custodia del menor , y el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda , atribuyó el ejercicio conjunto de la patria protestad a ambos progenitores , y atribuyó la guarda del menor a la madre. El uso del domicilio familiar se asignó a la madre durante la minoría de edad del menor, y estableció una pensión de alimentos cargo del padre de 300 euros mensuales, contribuyendo ambos progenitores en la parte proporcional correspondiente a los gastos extraordinarios del menor. Por último fijó una prestación compensatoria a favor de la demandante por importe de 200 euros mensuales, por un periodo de cuatro años.

El demandado apela , la demandante se opone al recurso de apelación .



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia .

1. Nulidad de actuaciones .

Denuncia el recurrente que en la tramitación de instancia se han producido irregularidades, pues presentó demanda sin que se le hubiera dado el trámite legalmente previsto, actuando la parte entendiendo que existía una acumulación y que su posición procesal era la de demandado-demandante. La sentencia, dice, guarda silencio sobre esta circunstancia. Las partes además, fueron convocadas a la vista de medidas provisionales y se indicó que se celebraría el juicio del proceso principal, sin que el apelante pudiera prepararlo como corresponde.

Decisión de la Sala.

La apelante fue advertida al inicio de la vista de la inadmisión de su demanda debida a su propia inactividad procesal, por lo que ninguna acumulación de autos se había verificado, y nada objetó en aquel momento el apelante, como nada dijo, sobre las circunstancias que ahora denuncia como determinantes de lo que estimamos una irregularidad procesal, la vista lo fue del proceso principal y no del proceso de medidas, lo que en absoluto causa indefensión a la parte imputable al Juzgado. Y ello porque conocedora la parte de la iniciación de la vista del proceso principal , pudo objetar en aquel momento que el cambio de proceso le comportaba una privación material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva , y no sólo nada manifestó , sino que además, en modo alguno ha justificado en qué medida dicha irregularidad procesal, aun relevante, ha vulnerado su derecho de defensa ( SSTS,1ª de 14 diciembre 2007 y 23 junio 2010 , entre otras).

El motivo por tanto, se desestima.

2. Custodia del menor.

Centra el apelante el presente motivo para cuestionar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el riesgo que para el menor supone la custodia materna, y localiza dicho riesgo en el acontecimiento acaecido en fecha 17-1-18 , cuando fue requerido por la policía local para hacerse cargo del menor, debido al estado psicofísico de la madre , que no podía atender las necesidades del mismo.

Decisión de la Sala.

Los hechos relatados no comportan una situación de riesgo permanente para alterar la decisión que sobre la guarda individual adopta la sentencia de instancia . El propio apelante silencia en su escrito de contestación y en la copia de la demanda adjunta cualquier clase de riesgo para el menor, salvo una escueta mención a que la demandante era consumidora habitual de bebidas alcohólicas y que tenía diagnosticado un trastorno de la personalidad . Ninguna referencia se hacía al menor y al interés de aquel, y sí a la influencia de la demandante para que el ahora apelante inscribiera un inmueble propiedad de la familia a su favor.

La sentencia de instancia, por el contrario, pondera adecuadamente el resultado de la exploración judicial practicada en fecha 5 de marzo de 2018 a cargo de la Trabajadora Social del Equipo Técnico, que si bien destaca la baja preservación del menor, de 14 años de edad en aquel momento, del conflicto de sus progenitores, si muestra con claridad el posicionamiento del menor a querer permanecer en el entorno familiar materno. Se constata de igual modo que se inició expediente de seguimiento del menor por el Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Tarragona en el año 2016, y no figura realizada ninguna propuesta de intervención en el momento actual, pese a los hechos alegados . No consta justificado, por tanto, pese a las alegaciones del apelante , que deba llevarse a cabo un cambio de guarda del menor, y como salvaguarda de sus intereses , modificar el régimen de guarda ejercido durante la vida del menor por la apelada , hasta que en el año 2012, contrajo matrimonio con el apelante, y se produjo su posterior adopción en el año 2015.

3. Prestación compensatoria .

Se alza el recurrente contra el pronunciamiento que otorga una prestación compensatoria a favor de la demandante . Se trata, dice, de una persona joven, y cualificada con posibilidades de reincorporarse al mundo laboral .

Decisión de la Sala.

Los hechos valorados por la sentencia de instancia para reconocer la prestación compensatoria son los siguientes: a) la duración del matrimonio fue de 5 años. b) La principal fuente de ingresos de la organización matrimonial eran los del esposo, unos 1.500 euros mensuales. Los ingresos de la esposa procedían de la explotación de una tienda de prendas de vestir , durante la convivencia, que resultó liquidada en fecha 31 de agosto de 2017. En el momento de presentar la demanda de divorcio, ambos se encontraban en situación de desempleo.

A tenor del artículo 233-14.1 CCC , 'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias'.

Atendiendo a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no puede compartirse el pronunciamiento de la sentencia que es objeto del recurso. La mayor facilidad que la sentencia apunta por parte del apelante de recuperar su empleo en el sector de la construcción, frente a las posibilidades de la demandante, de 47 años de edad, en el momento del cese de la convivencia, de recuperar su actividad de explotación de un negocio comercial , y el hecho del empeoramiento de su poder adquisitivo al dejar de participar en los ingresos del esposo tras la ruptura, no justifican en modo alguno el reconocimiento de la pensión, pues para ello se requiere que la peor situación económica de la demandante tras la ruptura, traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a esta en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. La mayor dedicación a la familia, durante el matrimonio , como causa del desequilibrio , no resulta probada. La demandante desempeñaba una actividad laboral a través de la exploración de un negocio propio durante la convivencia, de modo que la finalidad de procurar la readaptación del conviviente acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la ruptura de la convivencia y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por dicha convivencia, no puede apreciarse en este caso . El empeoramiento económico de la demandante no deriva de la ruptura en sí, sino del cese de su actividad mercantil en agosto de 2017, la ruptura se produjo un mes antes-, ni se acomoda a la configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria, que no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS, 4 de Diciembre del 2012 ).



TERCERO.- Régimen de costas Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.398 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.Manuel Sánchez Busquets , en representación de D. Plácido contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2018 dictada en procedimiento de divorcio nº 84/17 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Tarragona , que revocamos en parte, y en consecuencia , dejamos sin efecto la prestación compensatoria a favor de la demandante .Confirmamos el resto de los pronunciamientos.

2. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Con devolución del depósito constituido .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.