Sentencia CIVIL Nº 303/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 251/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00303/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.33024 42 1 2019 0005027

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000457 /2019

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MONICA COBO MARTIN

Recurrido: Amalia

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 303/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

DON PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000457 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Abogado Dª MONICA COBO MARTIN, y como parte apelada, DOÑA Amalia, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Amalia frente a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' y, en consecuencia:

1º)DECLARO que la inclusión de la actora en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor.

2º)CONDENO a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 10.000€por los daños morales causados, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Con imposición de las costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO BILBAO-VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de septiembre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, estimó la demanda formulada por la representación de doña Amalia, y condenó a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA al pago de la cantidad de 10.000 euros como resarcimiento del daño moral que se estimó que se había ocasionado a la demandante, con ocasión de su inclusión en dos ficheros de solvencia patrimonial, al considerase que con ello incurrió un supuesto del art. 7 nº 7 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a Intimidad Personal y a la Propia Imagen.

Frente a dicha sentencia se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada que se centra en dos aspectos resueltos en la sentencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere el primero de las cuestiones debatidas, sin con la inclusión de los datos en los ficheros, se vulneró del derecho al honor de la demandada, conviene advertir en primer lugar que en su demanda la actora únicamente se refirió a uno de los ficheros, el denominado Asnef, bastando con la mera lectura de antecedente de hecho cuarto y del suplico de la demanda, para comprender que en ningún caso las pretensiones de la parte se sustentaron en la inclusión de los mismos datos en otro fichero, el denominado Badexcug, por lo que la cuestión que debe analizarse es si con motivo de la inclusión del dato en el primero de los mencionados, se cumplieron las exigencias del el art.38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal

TERCERO.- Conviene señalar, en primer lugar que la deuda incluida en dicho fichero obedece a la generada por la utilización de una tarjeta de crédito; siendo el alta de fecha 13 de agosto de 2015, a instancias de UNOE Bank, SA (en cuya posición se subrogó la demandada ulteriormente) por un importe inicial que no consta, que se fue incrementando desde los 751,85 euros en enero de 2017 a los 3.348,76 euros en junio de 2019, produciéndose la baja el 24 de junio de 2019 a instancias de la propia demandada. Sí existe constancia de que la demandante no atendió el pago de los recibos que les fueron girados por la financiera desde el mes de mayo de 2015, y que el 15 de julio de 2015 se emitieron por la acreedora originaria, Unoe Bank, tres cartas reclamando el pago de una deuda de 71,81€, otra por 69,03€ y otra por una deuda de 69,38€, que se corresponderían al importe de los recibos de mayo, junio y julio de 2015.

De este modo, debe concluirse en el caso de autos que no se infringen las exigencias los arts. 38 nº 1 y 39 del Reglamento citado, referente a la certeza de la deuda y calidad de los datos publicados, en tanto en cuanto como la Sala reiteradamente ha señalado a partir de su sentencia de 14 de septiembre de 2017, el requisito de la exactitud del dato se cumple en la medida en que la deuda responde a las propias previsiones del contrato, siendo fruto de la aplicación de las condiciones del mismo que regula los efectos del incumplimiento, por lo que, si en el momento en que se realizó aquella inclusión, la deuda se correspondería enteramente con los términos de lo pactado, a los efectos examinados la misma debe considerarse como cierta, vencida y exigible, sin que la parte actora hubiese manifestado, su discrepancia con cualquiera de los conceptos expresados y que ahora cuestiona.

En el supuesto de autos la actora en su demanda manifiesta su disconformidad con las condiciones pactadas, calificando como usurario el tipo de interés remuneratorio pactado, y nula la condición general que establece una comisión para el caso de impago del importe de cada recibo girado, reconociendo que la demanda se interpone en la misma fecha en la que se interpone la que da lugar a las presentes actuaciones, de tal modo que cuando al demandada tiene conocimiento de la misma es cuando da de baja el dato, por lo que difícilmente con arreglo al criterio más arriba sentado puede concluirse que cuando se produce la inclusión la deuda fuera controvertida, siendo en principio, en tanto en cuanto su sujetaba a las previsiones contractuales, cierta, vencida y exigible.

CUARTO.- En cuanto al requisito referente al requerimiento previo de pago, que la sentencia de las instancia no consideró acreditado que se realizó, deben tenerse presente que la demandada aportó las mencionadas cartas suscritas por UNOE Bank, SA fechas el 15 de julio de 2015, por las que se requiera a la demandada del pago de las mentadas cantidades, y se advierte de la posibilidad de la inclusión de los datos referidos a la deuda en ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; junto con ellas se aporta un certificado expedido por 'Nexea Gestión Documental, SA', con arreglo al cual se dice que en esa misma fecha se generó la comunicación de referencia NUM000, a nombre de la actora, que se generó, imprimió y ensobró sin incidencia, y que al día siguientes se puso a disposición del Servicio de Correos para su ulterior distribución; se acompañan igualmente los albaranes de depósito en dicho Servicio de varias cartas. De igual modo, en la certificación se indica que no ha existido constancia de que se haya devuelto dicha comunicación en el tratamiento de devoluciones que gestiona dicha empresa.

Pues bien, es criterio reiterado de esta Sala el que considera insuficientes documentales como las de autos como vía para acreditar el cumplimiento del requerimiento previo, y así hemos señalado que ( sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 o 17 de mayo de 2016 y 27 de abril de 2017, o más recientemente en la de 1 de julio de 2020), donde se dice que 'Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción'. Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, mas tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelada, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia.

Efectivamente, los requisitos que han de reunir los documentos para reputar acreditado este requisito del requerimiento previo, serían:

1º Acreditación de la carta referenciada e individualizad a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad, de fecha previa a la inclusión de los sistemas de información crediticia.

2º Certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal

3º Documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución.

4º Certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso/ como rehusada por el destinatario receptor.

Ciertamente en un supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013, se concluyó la suficiencia de documental similar a la de autos, en tanto en cuanto la misma venía avalada por un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certificaba que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales. En el supuesto de autos, tal informe no se ha aportado, ni tan siquiera el que permitiría comprobar la calidad de sistema que la empresa que se encarga de dichas notificaciones, y muy particularmente del método de gestión del que dicha empresa dispone para el tratamiento de devoluciones, desconociéndose como se lleva a cabo el control de ello, lo que obliga a considerar insuficiente a estos efectos la prueba aportada, que estimamos en este caso exigiría de una cierta rigurosidad a la hora de su acreditación al no preverse en el contrato la posibilidad de comunicaciones a ficheros de este tipo.

QUINTO.- Lo expuesto conduce, a considerar vulnerado el derecho al honor de actor al incumplirse dicho requisito, y por ello a examinar la procedencia de la indemnización que se postula, para lo que hemos de partir de la doctrina sentada al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017 que resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta:

.- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable:

- la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo,

- la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia,

- el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados,

- asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

SEXTO.- En el supuesto de autos nos encontramos ante la inclusión de una deuda en principio cierta. Se tiene en cuenta, por las razones expuestas que la inclusión se produce en un fichero, el denominado Asnef, por el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2015 y el 24 de junio de 2019, constando su consulta por veintiséis entidades en varias ocasiones. No existe constancia de que por este motivo la demandante hubiese tenido dificultades en la contratación de servicios, financieros o no, ni tampoco que hubiese realizado gestión alguna para su cancelación, más allá de las dirigidas el gestor del fichero para acceder al contenido de los datos publicados.

Debe, no obstante, tenerse presente en el supuesto de autos que en el indicado fichero consta que la apelada estuvo incluida por otras deudas contraídas con otras tres entidades financieras, así: a instancias de Servicios Financieros Carrefour, desde el día 11 de noviembre de 2015 hasta el 1 de agosto de 2018 por el impago de una deuda derivada de una tarjeta; por el mismo motivo, a instancias de Barclayscar en dos ocasiones, entre el 13 y 21 de abril de 2016 y entre el 25 de mayo y el 22 de septiembre de 2016; a instancias de Financiera El Corte Inglés, por una deuda también derivada e una tarjeta de crédito desde el 7 de septiembre al 20 de noviembre de 2018, por el impago de una financiación al consumo desde el 5 de octubre al 20 de noviembre de 2018 y por ambos conceptos a partir del 30 de noviembre de 2018 sin que a la fecha de la certificación expedida por Equifax el 28 de octubre de 2019 el dato se hubiese cancelado. Al margen de ello constan otras deudas que acceden tras la cancelación del dato aquí controvertido por la demandada. Es de decir, durante todo el periodo de tiempo en el que el dato se publicó a instancias de la apelante, salvo cortos periodos del tiempo coincidió con la publicación de otras deudas, lo que supone que en esta caso, ,la buena fama, la confianza que pudiera merecer la actora frente a terceros, su imagen de persona solvente y cumplidora de sus obligaciones se vio comprometida por aquellas inclusiones sino de una forma decisiva, de un modo importante, en tanto en cuanto existieron consultas durante estos periodos en los que coexistía la deuda de la actora con la de la apelante y a de otras entidades;

Ahora bien, la imagen de persona incumplidora se crea ex novo en este caso con la inclusión del dato por parte de la apelante, debiendo destacarse que hasta el 11 de noviembre de 2015 en el que la única deuda publicada era la de la apelante, y hay consultas de seis entidades que luego no realizan consultas posteriores. Además, la conducta de la demandada no resulta a estos efectos intrascendente, por el mero hecho de la coexistencia con otras deudas, como ya hemos puesto de relieve en otras ocasiones en asuntos similares (así sentencia de 8 de octubre de 2015) pues con la inclusión de su crédito agrava injustificadamente ese desmerecimiento público previo de su imagen, pues no resulta indiferente que el demandante figure en fichero en cuestión deudor de una persona, por una o varias deudas , a que lo haga como acreedor de varias, caso este último en que la imagen que ofrece no lo es de alguien que puntualmente, por razones que pueden ser muy diversas, aparentemente no ha hecho frente a una deuda, sino que la imagen que ya se proyecta es la de una persona insolvente, que no puede hacer frente a sus obligaciones, o simplemente el de un persona que se muestra informal en el cumplimiento de sus compromisos con respecto a los demás y que tiende a no hacer frente a sus débitos. Y en este sentido es de destacar que salvo cuando se publica la deuda con Barclaycard, durante unos periodos muy cortos, hasta el día 1 de agosto de 2018 el dato solo coincide con el publicado por Servicios Financieros Carrefour, y a partir de agosto de 2018 únicamente con lo publicados por Financiera el Corte Inglés.

En cualquier caso, aún cuando razonemos que en estos casos la concurrencia de otras deudas no excusa la responsabilidad en este caso de la apelante, si hemos considerado que la lesión es de mucha menor entidad porque la lesión no afecta plenamente al honor de la persona en su dimensión externa, sino que esta ya está de algún modo, aunque con los matices expresados, afectada por la inclusión de esas otra deudas

Es por ello que conjugando todos estos factores, estimamos que en este caso debemos moderar la indemnización postulada, por muy largo que sea el periodo de tiempo en el que el dato permanece y muchas las entidades que consultaron, fijándose por ello la indemnización en 5.000 euros, teniendo presente especialmente que en los periodos en los que el crédito de la apelante fue el único publicado consultaron el archivo ocho entidades, por los que durante el mismo, también se ve seriamente afectado el honor del apelado en su dimensión externa.

SEPTIMO- Dada la estimación parcial del recurso, que determina una parcial estimación de la demanda, no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias ( arts 394 nº 2 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de nueve de enero de dos mil veinte dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 457/20198, la cual se revoca en parte y en su lugar fija como indemnización que dicha apelante deberá abonar a la demandante doña Amalia la de 5.000 euros, así como los interés legales correspondientes devengados desde la interposición de la demanda, y sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.