Sentencia CIVIL Nº 303/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 939/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000303/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

========================================

En la Ciudad de Santander, a veinticinco de mayo dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 263 de 2018, Rollo de Sala núm. 939 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de don Celestino contra doña Frida.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña doña Frida, representada por el Procurador Sr. José Miguel Araujo Sierra y defendida por el Letrado Sr. Rachid Maswadeh Martín de la Riva; y apelada don Celestino, representado por la Procuradora Sra. Begoña Peña Revilla y defendido por la Letrada Sra. Alicia Alen Martínez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Peña Revilla en nombre y representación de Celestino asistido por el Letrado Sr. Aldecoa Heres contra Frida, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Araujo Sierra y asistida por el Letrado Sr. Maswadeh Martín Riva, se declara la indivisibilidad de la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Santander, Tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, que pertenece por mitades indivisas a la actora y demandado, se declara la extinción del condominio sobre la misma y se acuerda su adjudicación al actor por el importe determinado en el informe del perito judicial de 317.609,74 euros, actor que deberá compensar a la demandada en la cantidad de 158.804,87 euros, correspondiente a la mitad indivisa que le corresponde, reconociendo un crédito a favor del actor hasta la fecha de la demanda de 20.724,79 euros, por las cuotas hipotecarias satisfechas por el actor desde la ruptura de la pareja, y los abonos de IBI, comunidad y seguro del hogar, tal y como se desglosa en la demanda, condenando a la demandada a abonar el 50% de las cuotas hipotecarias y de los otros dos préstamos así como el 50% de los gastos de IBI, comunidad de propietarios y seguro del hogar que se vayan devengando desde la presentación de la demanda y hasta que se ponga fin al condominio, más los intereses legales, con expresa condena en costas a la demandada.

Que desestimando la Demanda reconvencional interpuesta por Frida, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Araujo Sierra y asistida por el Letrado Sr. Maswadeh Martín Riva no procede la división de los bienes muebles existentes en la vivienda referida, al no quedar acreditado que fueran adquiridos por las dos partes y sí solo por el actor, con expresa imposición de costas a la actora reconviniente'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La demandada reconviniente doña Frida, ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda en cuanto a las pretensiones deducidas en los apartados d),e),f), g) y h) relativos a la reclamación de diversas cantidades como debidas por pago de las deudas de los prestamos hipotecarios, IBI, comunidad de propietarios y seguros de hogar y las que se devenguen hasta la liquidación del condominio; se revoque el pronunciamiento sobre costas de la demanda principal para no hacer especial imposición de las mismas; y se estime su demanda reconvencional, en la que solicitó la disolución del condominio existente sobre el mobiliario que relacionó en su demanda, con atribución del mismo al demandado y debiendo este abonar el cincuenta por cierto del valor del mismo, que cifra en el recurso en 18.116,87 euros. El demandado y reconvenido se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- La primera de las pretensiones de la demandada apelante se sustenta, en primer lugar, en la afirmación de que hubo un pacto entre los litigantes en virtud del cual don Celestino se haría cargo de todos esos gastos a cambio del uso exclusivo de la vivienda, acuerdo que habría incumplido; y, segundo, oponiendo frente a la reclamación de cantidad que hace el demandante principal un enriquecimiento injusto de este por razón de haber venido usando para si exclusivamente la vivienda, que es copropiedad de ambos litigantes y cuyo condominio se pide finalizar en la demanda principal. No se ha discutido la realidad de la deuda reclamada en la demanda en cuanto a sus importes o conceptos.

2.- En lo que respecta al acuerdo que se invoca, es patente que no se ha aportado prueba alguna que lo corrobore. Ciertamente, la ahora apelante lo mencionaba en la carta que en diciembre de 2015 remitió al demandante principal por fax - que no burofax-; pero evidentemente el contenido de esa carta, redactada unilateralmente por doña Frida o su abogado, no constituye prueba a su favor, como tampoco el silencio de don Celestino sobre tal afirmación; máxime cuando este interpuso al poco tiempo un acto de conciliación reclamando precisamente a doña Frida el pago de la parte que le correspondía en los préstamos hipotecarios, lo que contradice el supuesto acuerdo. Evidentemente, la prueba de la realidad y perfección de ese pacto o contrato incumbe a quien lo afirma ( art. 217 LEC), y no puede pretenderse que la falta de prueba por parte de don Celestino sobre su inexistencia se convierta en prueba del mismo.

TERCERO: 1.- En lo que se refiere al enriquecimiento injusto que se alega, se aprecia un primer y esencial obstáculo a su estimación, de carácter procesal, que es la falta de determinación del importe del pretendido crédito por enriquecimiento injusto. En efecto, doña Frida opone tal enriquecimiento frente a la reclamación por don Celestino de la mitad de los gastos antes citados, pero no concretó en su contestación el importe en que cifraba ese enriquecimiento, lo que resulta imprescindible porque solo conociéndolo puede compensarse con el crédito del actor; frente a la reclamación de la deuda por el actor, deuda cierta y exigible, no cabe simplemente la consideración de una situación genérica de enriquecimiento, sino que es exigible la concreción de este, su determinación cuantitativa a efectos de realizar la debida compensación, pues con toda evidencia el enriquecimiento, aun existente, puede ser inferior al importe de la deuda. En la propia contestación a la demanda doña Frida ya mencionaba que a efectos de valorar el enriquecimiento habría de considerarse el coste de una vivienda de las mismas características en el mercado, pero lo cierto es que ni en la demanda se concretó cuantía alguna, ni se ha aportado prueba que permita, en su caso, su cuantificación, lo que ya por sí impediría acoger esta alegación como causa de desestimación de la demanda una vez que, como resulta de lo actuado y no se discute, el actor ha pagado en efecto los préstamos y demás gastos cuya mitad reclama y por consiguiente tiene derecho a que doña Frida le abone la mitad que le corresponde.

2.- Además de lo anterior y en cuanto al fondo del asunto, debe hacerse notar que el uso exclusivo de la cosa común por cualquiera de los comuneros no genera de por sí un enriquecimiento que deba calificarse sin más de injusto; por definición el condueño tiene derecho al uso de la cosa ( art. 394 CC), que es un derecho solidario que puede ejercer sobre la totalidad ( SSTS 9 diciembre 2015, 4 marzo 1996); y como dice la STS de 19 de febrero de 2016, el hecho de que alguno de los comuneros use la cosa más que el otro ' no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto'. Ciertamente ese uso exclusivo y excluyente del bien puede convertirse en ilícito y no ser causa justificante de un enriquecimiento cuando contraviene las normas que los comuneros hayan pactado para el uso de la cosa o medie un requerimiento expreso de los otros comuneros, pero debe tratarse de un requerimiento a estos efectos, no solo una intimación para que cese en el uso - al que tiene derecho, se insiste-. En el presente caso el único requerimiento que consta que doña Frida hizo a don Celestino fue el que consta por escrito en el fax mencionado, que aun no siendo burofax se reconoce en el escrito de oposición al recurso como recibido; pero en él y aun haciendo alusión al perjuicio de la demandante, se requirió al demandado únicamente para que cesara en el uso exclusivo y excluyente de la vivienda -que fue la familiar antes de la ruptura de la convivencia 'more uxorio'-, poniéndola a disposición de 'todos los comuneros' en un plazo perentorio ' en tanto se adopte una solución definitiva', siendo por tanto una conminación al cese del uso que el otro comunero venía haciendo, pero sin reclamación clara y diáfana de ese mismo uso para la requirente, lo que no puede considerarse bastante a los efectos pretendidos pues el comunero que usa la cosa por sí y conforme a su destino, como es el caso, no puede verse privado de ello sino para que otro comunero ejerza esa misma facultad, no para dejar la cosa sin uso o, salvo que haya acuerdo al respecto, darle otro uso incompatible con el directo y personal por los comuneros.

CUARTO: 1.- Por lo que respecta a la pretensión de estimación de la demanda reconvencional, debe resaltarse que la pretensión en ella deducida es la de división de la cosa común, acción que como es sabido debe ser necesariamente estimada si se acredita la situación de condominio, pues la voluntad de cualquiera de los comuneros para poner fin al condominio es suficiente para ello, salvo que hubiera pacto de indivisión aquí no alegado ( art. 400 CC). Lo decisivo, por tanto, es la prueba del condominio sobre los bienes que se pretenden comunes, que ha sido precisamente lo discutido realmente en el proceso ya que don Celestino alegó en la contestación a la demanda que el mobiliario de que se trata, el que amueblaba la vivienda que fue familiar, había sido adquirido por él.

2.- Como alega don Celestino en su oposición al recurso, no cabe presumir el condominio sobre los bienes adquiridos en una situación de convivencia 'more uxorio' por este solo hecho ( STS 8 de mayo de 2008), a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio en régimen de gananciales conforme al art. 1.361 CC., norma que los aquí litigantes no quisieron que les fuera de aplicación puesto que no contrajeron matrimonio ni constituyeron por tanto una sociedad de gananciales. Ahora bien, esto no es obstáculo para la afirmación de tal situación de copropiedad cuanto esta resulte acreditada, bien por prueba directa, bien por actos concluyentes o por prueba indiciaria, que es lo que ocurre en el presente caso.

3.- En efecto, son varios los hechos que obligan a deducir la realidad de la compra con dinero común del mobiliario de la vivienda que afirma la recurrente, y así:

a) La demandante relacionó en su demanda detalladamente todos los bienes que decía adquiridos por ambos al comprar la vivienda y para vivir en ella; y la prueba pericial practicada ha venido a demostrar la real existencia en la vivienda de esos bienes como luego se detallará, destinados a amueblar la vivienda adquirida por los dos litigantes, que convivieron en ella hasta la ruptura aproximadamente en junio de 2.105.

b) Respecto del conjunto de bienes que forman la comunidad sostenida por la demandada la prueba ha consistido en el informe del perito sr. Juan Pedro, que tras examinar toda la documentación aportada al proceso, como se le pidió, y los muebles existentes en la vivienda en cuestión, concluyó afirmando la existencia en ella de los que indica en su informe, que se ciñe a los relacionados en el inventario aportado con la demanda. Ciertamente, la demandada no aportó facturas o documentos que permitieran una identificación de cada bien, pero si sus características y en muchos casos su marca, que han permitido al perito identificar tales bienes de entre los existentes en la vivienda, que son los que relaciona en su informe, en el que concreta los que no encontró en ella o los que consideró sustitución de otros, esto es, que no son los que se afirman adquiridos por ambos litigantes durante la vida en común. Por lo demás, tal prueba debe ser valorada teniendo en consideración que efectivamente los litigantes convivieron durante varios años, lo que hace plenamente razonable el equipamiento de la vivienda. Frente a esa prueba el demandado aporta diversas facturas para acreditar que los muebles fueron adquiridos por él, tanto antes de la ruptura como después, pero lo cierto es que no resulta prueba suficiente de lo afirmado; los documentos anteriores a la ruptura son meros tickets que no acreditan la identidad del pagador. Las facturas posteriores aparecen expedidas muchas de ellas a nombre de IVAN OLIVER S.L.U, lo que pese a lo que alega la contraparte es irrelevante, pues en todo caso esto acredita que no fueron compras realizadas por doña Frida y su fecha que no lo fueron ni constante la convivencia, circunstancias ambas que excluyen que puedan formar parte de la comunidad de bienes que se postula; pero sin embargo es patente que casi todos casos se refieren a bienes que con seguridad no son los inventariados por la reconviniente, como es el caso por ejemplo del home cinema, ropa de cama, TV Sony, trabajos de pladur, la secadora, etc.; y otras facturas no se acredita que se refieran a los mismos bienes inventariados, como por ejemplo diversas plantas. Únicamente debe excluirse, además de los ya excluidos por el propio perito por no haberlos encontrado en la vivienda o por ser sustitución de otros, el microondas de la marca Balay, que se acredita con factura adquirido en el año 2018, cuando el indicado por doña Frida como adquirido por ambos era de la marca Samsung.

c) Desde la demanda se reconoció que en su momento ambos litigantes obtuvieron tres préstamos con garantía hipotecaria; y aunque el actor sostuvo que los tres fueron para el pago del precio de la vivienda, de la escritura pública de adquisición - solo parcialmente aportada-, no se desprende que el precio fuese igual al importe de los tres prestamos, y antes al contrario solo consta como medio de pago un cheque por importe de 350.100 euros; y según la nota registral aportada se constituyó una hipoteca en garantía 349.451,08 euros; y E) el padre de doña Frida, hipotecante en uno de los otros dos préstamos por importe de 37.500 euros que desde la demanda se reconocen obtenidos por los litigantes además del préstamo con hipoteca sobre la vivienda adquirida, afirmó en juicio que ese préstamo no era para el pago del precio, sino para el pago de los gastos de la compra y de los muebles para la casa, afirmación que aun proviniendo del padre de la recurrente, debe ser valorada no solo considerando que su intervención como hipotecante le confería una posición privilegiada para conocer el destino del dinero, sino que además se revela coherente con todo lo anteriormente expuesto. Por todo ello, debe considerarse suficientemente acreditado que todos esos bienes muebles inventariados y confirmados por el perito como existentes - con exclusión de los que se indican como no existentes o sustituidos y la secadora-, son propiedad de ambos litigantes y adquiridos al tiempo de la adquisición de la vivienda común.

4.- Afirmada así la situación de condominio, no cabe sino su disolución como pidió la reconviniente, en aplicación del art. 400 CC antes citado. Esta solicitó la adjudicación de tales bienes al demandado en razón a tratarse del mobiliario propio de la vivienda que le ha sido adjudicada, y ciertamente, ha de considerarse que se trata de un conjunto del que forman parte muchos bienes que de no usarse en ese domicilio serian inservibles o desmerecerían mucho en su valor - piénsese en los muebles de cocina, cortinas, muebles a medida, etc.-, por lo que, no habiéndose además interesado por ninguno la venta en pública subasta, resulta adecuado hacer uso de la posibilidad que contempla el art. 404 CC y adjudicárselos a don Celestino, que deberá indemnizar a doña Frida en la mitad de su valor. Sin embargo, no se conoce el valor de esos bienes pese a la pericial practicada, pues de nada sirve la valoración a nuevo y conforme al coste de reposición en el mercado que fijó el perito en la suma total de 36.233,75 euros, ya que se debe de indemnizar el valor de los bienes en el momento de la liquidación, por lo que, no cabiendo obviamente la adjudicación sin indemnización, ni valorar los bienes a estos efectos como si fuesen nuevos, no cabe sino diferir a ejecución de sentencia la determinación del importe de esa indemnización, si fuera preciso por falta de acuerdo entre las partes, por los cauces de los arts. 712 y ss.LEC, conforme al valor que tenían en su estado de uso al mes de Marzo de 2019, momento de la tasación de la vivienda cuyo condominio también se acuerda, y con el límite máximo en todo caso de la suma de 18.116,87 euros reclamados en esta segunda instancia y que impone el principio de congruencia.

QUINTO: Se combate también el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal, argumentando su improcedencia en razón a que se trata principalmente de una acción de división de la cosa común y que la indemnización fijada excede de lo pedido. El recurso debe ser estimado, pues en la demanda se indicaba como valor el catastral y sobre esa base se pedía la adjudicación al demandante con obligación de indemnizar a la demandada en la mitad de ese valor; merced a la oposición de la demandada la indemnización se ha fijado en la mitad del valor de mercado, que alcanza 317.609,74 euros, por lo que no puede hablarse de una estimación integra de la demanda sino parcial, lo que obliga a no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia causadas por la demanda principal en aplicación del principio general del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 LEC.

SEXTO: Estimándose en parte el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia; y estimándose también parcialmente la demanda reconvencional, puesto que no se acoge el valor asignado en la demanda reconvencional a los bienes muebles, de 60.000 euros, tampoco de las de la primera instancia causadas por esta; todo ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Frida contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en cuanto se opone a lo que a continuación se establece.

2º.- Estimamos en parte la demanda reconvencional interpuesta por la recurrente y adjudicamos a don Celestino la totalidad de los bienes muebles que se relacionan en el informe pericial emitido por don Juan Pedro en este proceso, con exclusión de los que en el mismo se indican como no existentes o sustituidos.

3º.- Condenamos a don Celestino a que indemnice a doña Frida en la mitad del valor de los bienes muebles anteriormente indicados teniendo en cuenta su estado y antigüedad al mes de Marzo de 2019; la indemnización de determinará, si fuera preciso, por los tramites de los arts.712 y ss. LEC; y en todo caso no podrá ser superior a 18.116,87 euros.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal ni por la reconvención; y tampoco de las de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.