Sentencia CIVIL Nº 303/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 258/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE VÉLEZ-MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 172/2017

RECURSO DE APELACIÓN 258/2019

S E N T E N C I A Nº 303/2020

En la ciudad de Málaga a ocho de junio de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 172/2017 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga. Es parte apelante/apelada, DON Florian y DOÑA Leocadia, actores principales en la instancia (demandados reconvencionales), que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Farré Bustamante y defendidos Domínguez Fernández. Es asimismo parte apelante/apelada D. Gonzalo y Dª Marcelina, demandados-actores reconvencionales en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Moreno Küstner y defendidos por el letrado Sr. Gallardo Gaspar.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 172/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Florian y Dª Leocadia, representados por la Procuradora Sra. Farré Bustamante y Letrado Sr. Domínguez Fernández, siendo demandados contra D. Gonzalo y Dª Marcelina, representados por el Procurador Sr. Moreno Küstner y Letrado Sr. Gallardo Gaspar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS de los pedimentos contra ellos formulados, condenando los actores al pago de las costas causadas.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por D. Gonzalo y Dª Marcelina, representados por el Procurador Sr. Moreno Küstner y Letrado Sr. Gallardo Gaspar, contra D. Florian y Dª Leocadia, representados por la Procuradora Sra. Farré Bustamante y Letrado Sr. Domínguez Fernández, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS de los pedimentos contra ellos formulados, condenando los actores reconvencionales al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por ambas partes y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de junio de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen frente a la sentencia dictada en la instancia sendos recursos de apelación. Por un lado, por la representación procesal de DON Florian y DOÑA Leocadia por la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso que se pretendía. Por otro lado, por la representación procesal de D. Gonzalo y Dª Marcelina por la desestimación de la acción confesoria de servidumbre de paso que se interesaba. En ambos casos se discutía la existencia o no de una servidumbre de paso en la que sería predio dominante la parcela número NUM000 de Vélez-Málaga, propiedad del señor Gonzalo y la señora Marcelina y predios sirvientes las parcelas NUM001 y NUM002 del mismo polígono NUM000, propiedad respectivamente de don Florian y doña Leocadia.

Mantienen los apelantes señores Leocadia Florian que la sentencia dictada infringe el principio de tutela judicial efectiva en relación con los principios de exhaustividad y congruencia de la sentencia a que se refieren los artículos 6_0024art>24 de la CE y 218 de la LEC, considerando que la sentencia es incongruente al declarar que no es posible la constitución de una servidumbre de paso por prescripción adquisitiva para de este modo desestimar la demanda reconvencional que fue interpuesta y al mismo tiempo desestimar la demanda principal considerando que existe un camino desde tiempo inmemorial.

Por su parte los apelantes señor Gonzalo y señora Marcelina alegan como motivo de apelación el error en la apreciación y valoración de las pruebas y vulneración del artículo 541 del CC en relación con el 545 del mismo texto legal reiterando la existencia de dicha servidumbre de paso y su constitución por destino del padre de familia.

Ambas partes se opusieron al recurso apelación interpuesto por la contraria.

SEGUNDO: Para dotar de claridad la resolución de ambos recursos procede exponer los siguientes antecedentes de autos.

Los señores Florian Leocadia en la instancia ejercitaban sendas acciones negatorias de servidumbre de paso con respecto a las fincas de su propiedad. Así exponían que don Florian era propietario de la finca registral número NUM003 inscrita al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, del Registro de la Propiedad número 3 de Vélez-Málaga, que estaba formada por agrupación de las fincas NUM007, NUM008 y NUM009, siendo que dentro de la misma se ubicaba la parcela número NUM001 del polígono NUM010 de Vélez-Málaga. Por su parte doña Leocadia era propietaria de la finca registral número NUM011 inscrita al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014 del Registro de la Propiedad número tres de Vélez-Málaga, siendo esta la parcela número NUM002 del polígono NUM010. En cuanto a don Gonzalo y doña Marcelina eran propietarios de las fincas registrales número NUM015 y NUM016 del Registro de la Propiedad número 3 de Vélez-Málaga, fincas que formaban la parcela número NUM000. Tales extremos quedaban acreditados con los documentos 2 a 6 de la demanda y documento número 3 de la contestación a la demanda y no fueron discutidos por las partes, si bien los demandados añadían que también eran propietarios de la parcela número NUM017 y de la parcela número NUM018.

Partiendo de dichos títulos de propiedad, los señores Leocadia Florian con la demanda principal entablada ejercitaban la acción negatoria de servidumbre de paso manteniendo que los demandados venían haciendo uso de un carril privado existente en las parcelas NUM002 y NUM001 (propiedad de los señores Leocadia Florian y que serían predios sirvientes) para acceder a la parcela NUM000 (propiedad del señor Gonzalo y de la señora Marcelina y que sería predio dominante) siendo que ésta última no se encontraba enclavada entre otras fincas y que tenía salida al camino público. Por su parte los actores reconvencionales ejercitaban precisamente lo contrario, esto es dos acciones confesorias de servidumbre de paso: la primera, a favor de la parcela NUM018 de su propiedad alegando su constitución mediante título; la segunda, a favor de la parcela NUM000 de su propiedad alegando su constitución por prescripción adquisitiva. De ellas, la parte demandada reconvencional nada oponía a la primera, esto es, al hecho de que la parcela catastral número NUM018 fuera predio dominante de una servidumbre de paso constituida en escritura pública de fecha 25 de octubre de 2010 sobre la parcela catastral número NUM002 que sería predio sirviente. Y mantuvo su oposición al hecho de que la parcela NUM000 fuese predio dominante de una servidumbre de paso sobre las parcelas NUM001, NUM002 y NUM019, por no existir título constitutivo, por no estar enclavada entre otras fincas y tener salida al camino público, y por no ser posible la adquisición de una servidumbre de paso por prescripción adquisitiva.

La juez de instancia en la sentencia dictada establece en el Fundamento de Derecho IV que no procede la constitución de una servidumbre a favor de la parcela NUM018 en la que sería predio sirviente la parcela NUM002 porque dicha servidumbre ya está reconocida en escritura pública de fecha 25 de octubre de 2010 y no es discutida por ninguna parte. Pero en cuanto a la servidumbre en la que sería predio dominante la parcela NUM000 y predio sirviente las parcelas NUM001 y NUM002 -a la que la parte actora reconvencional añade la parcela NUM019-, la sentencia de instancia desestima tanto la acción negatoria pretendida por la parte actora principal como la acción confesoria pretendida por la parte actora reconvencional.

Ahora en apelación no se discute la constitución -por escritura pública de fecha 25 de octubre de 2010- de una servidumbre a favor de la parcela NUM018, propiedad de don Gonzalo y doña Marcelina, de la que es predio sirviente la parcela número NUM002.

El recurso apelación por tanto se contrae exclusivamente a la existencia o no de una servidumbre de paso de la que es predio dominante la parcela NUM000 propiedad de don Gonzalo y doña Marcelina y predios sirvientes las parcelas NUM001 y NUM002, propiedad respectivamente de don Florian y doña Leocadia.

TERCERO: Pues bien; concretado el objeto en esta alzada, para mayor claridad, considera la Sala necesario comenzar por el recurso apelación interpuesto por don Gonzalo y doña Marcelina, adelantando la desestimación del mismo.

Alega la parte recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 541 del CC en relación con el artículo 545 del mismo texto legal. El artículo 541 del Código Civil se refiere a la llamada constitución de servidumbre por destino del padre de familia. Pero en ningún momento en la instancia se alegó tal precepto. En la demanda reconvencional lo que se ejercitaba era una acción confesoria de servidumbre de paso por constitución mediante título a favor de la parcela NUM018 que, como hemos dicho, no es objeto del presente recurso apelación, y además que se declarase la existencia de una servidumbre de paso a favor de la parcela NUM000 por prescripción adquisitiva, que es la discutida en apelación. Pero no podemos olvidar que, cuando la servidumbre de paso consiste en una vía permanente que puede ser continuamente utilizada para todas las necesidades del predio dominante, tiene la consideración de una servidumbre aparente, aunque siempre se tratará de una servidumbre discontinua, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 539 del Código Civil, precisa título para su constitución, no siendo posible adquirirla por prescripción. Así lo ha venido manteniendo de forma unánime nuestra jurisprudencia. En este sentido, la sentencia de Tribunal Supremo de 8 de junio de 1929 decía: 'La servidumbre de paso, por su naturaleza discontinua, conforme al artículo 532, sólo pueden adquirirse en virtud de título, cuya falta únicamente puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño de los predios sirvientes o por una sentencia firme'. Por su parte, la sentencia de 30 de abril de 1993 dictada por el mismo Tribunal establece: 'no existe, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre', diciendo la sentencia de 5 de marzo del mismo año, 'sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título, sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil'.

Por lo tanto la sentencia de primera instancia es correcta en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional por lo que se refiere a la constitución de una servidumbre de paso a favor de la parcela NUM000 por prescripción adquisitiva, rechazo que se razona en el Fundamento de Derecho V, párrafos 5 y ss. y no puede pretender la recurrente en apelación cambiar el fundamento de su reconvención y alegar en esta alzada que la constitución de dicha servidumbre no lo era por prescripción adquisitiva sino por destino del padre de familia, puesto que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso, sino que en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC). Así, la LEC 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducirse a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación (si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio); en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Ello sin más lleva a la Sala a la desestimación del recurso apelación interpuesto por don Gonzalo y doña Marcelina confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la demanda reconvención al presentada por los mismos.

CUARTO: En cuanto al recurso apelación interpuesto por don Florian y doña Leocadia, el mismo ha de prosperar.

Alegan los recurrentes incongruencia de la sentencia de instancia puesto que, fundamentada por la juez de instancia la imposibilidad de adquisición de la servidumbre de paso por prescripción, y no habiéndose acreditado por parte de los demandados la existencia de título que ampare la adquisición de servidumbre que venga a grabar la finca de los actores, resulta obligada la estimación de la demanda principal en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso sin posibilidad, como hace la jugadora, de reconocer la existencia de un paso anterior al año 1987 por la zona norte de la cortijada Los Ramos que pasa por el lindero sur de la parcela NUM002 y atraviesa la parcela NUM001 hasta llegar hasta la parcela NUM000.

Efectivamente, la acción que se ejercitaba en la demanda interpuesta era de acción negatoria de servidumbre de paso por lo que, para su prosperabilidad conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es necesario que concurran dos requisitos: primero, que se acredite la propiedad sobre la cosa, y segundo, que se acredite la perturbación, requisitos que se cumplen por la parte actora en el caso de autos, ya que su titularidad sobre las parcelas NUM001 y NUM002, propiedad respectivamente de don Florian y doña Leocadia, no se discute, como tampoco se discute que los demandados señor Gonzalo y señora Marcelina vienen pasando por dichas fincas para acceder a su parcela NUM000. No es necesario por tanto adverar la inexistencia de la servidumbre, puesto que la propiedad se presume libre, mientras no se acredite lo contrario. Por lo tanto se traspasa la carga de prueba a la parte demandada que será la que tenga que acreditar que la propiedad está gravada. Y en el caso presente la parte demandada lo que invocó es que había adquirido dicha servidumbre por prescripción adquisitiva ya que alegaba que el acceso a la parcela NUM000 -que se denominaba en su informe pericial como 'camino nº 2'- existía como tal desde el año 1983, fecha en la que el denominado carril de Los Ramos sufrió una modificación como constaba en el documento número 10 de la contestación. Sin embargo ello no es correcto, puesto que la parcela NUM000 la adquieren por escritura pública de fecha 31 de mayo de 2012 (doc. nº 2 de la contestación) sin que en dicha escritura conste derecho de servidumbre alguno, y el documento número 10 de la contestación era un documento suscrito en fecha 23 de febrero de 1987 -no en 1983 como dice la parte- por don Agustín que modificaba el camino que transcurría por el lindero sur-este de su propiedad pero que no considerarse en modo alguno que constituya servidumbre de paso a favor de la parcela NUM000, constando además en autos el documento número 4 de la contestación que es la escritura pública de compraventa por la que se adquiere la parcela NUM018 que sí que goza de una servidumbre de paso que no es discutida en esta alzada, y la escritura de fecha 25 de octubre de 2010 por la que se constituye la servidumbre de paso a favor de la parcela NUM018. Y como ya hemos dicho, la servidumbre de paso como servidumbre aparente discontinua, no puede ser adquirida por prescripción ( arts. 532 y 539 del CC). Y la alegación, en esta alzada, de su constitución por destino del pater de familia ya hemos dicho que resulta extemporánea.

Y nada obsta a lo expuesto el procedimiento anterior de interdicto de recobrar la posesión número 166/2003 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga dando lugar después al Rollo de Apelación número 99/2004 de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, pues en aquel caso se trataba de un interdicto y lo que se discutía era la posesión o no de un camino que se venía utilizando pero en modo alguno se discutía ni se resolvía sobre la existencia de un derecho de servidumbre de paso.

Todo ello lleva la Sala a la estimación del recurso apelación interpuesto por los hermanos Leocadia Florian y la revocación, en tal extremo, de la sentencia dictada en la instancia, declarando que don Gonzalo y doña Marcelina carecen de derecho de servidumbre de paso sobre la parcela NUM001 propiedad de don Florian y la parcela NUM002 propiedad de doña Leocadia, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar a los mismos en el pacífico goce de su derecho de propiedad y de realizar acto alguno de ostentación de derecho servidumbre de paso sobre aquellas.

QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso apelación interpuesto por don Gonzalo y doña Marcelina, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, las costas han de ser impuestas a la parte recurrente. Y estimado el recurso apelación interpuesto por don Florian y doña Leocadia y en virtud del mismo precepto, no procede una expresa imposición de las costas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso apelación interpuesto por don Florian y doña Leocadia, lleva consigo la estimación de la demanda entablada por los mismos frente a don Gonzalo y doña Marcelina y la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta de contrario, por lo que en virtud del artículo 394 de la LEC, las costas de la instancia -tanto por la estimación de la demanda principal como por la desestimación de la demanda reconvencional- han de ser impuestas a los demandados actores de convencionales, don Gonzalo y doña Marcelina.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Farré Bustamante en nombre y representación de DON Florian y DOÑA Leocadia y desestimando el recurso apelación interpuesto por el procurador Sr. Moreno Küstner en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª Marcelina, ambos frente a la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2018 en el juicio ordinario nº 172/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por don Florian y doña Leocadia frente a don Gonzalo y doña Marcelina y desestimando la demanda reconvencional interpuesta de contrario, declaramos la inexistencia de servidumbre de paso de la que sería predio dominante la parcela NUM000 propiedad de don Gonzalo y doña Marcelina y predio sirviente la parcela NUM001 propiedad de don Florian y la parcela NUM002 propiedad de doña Leocadia, absteniéndose en lo sucesivo don Gonzalo y doña Marcelina de perturbar a los Sres. Leocadia Florian en el pacífico goce de su derecho de propiedad y de realizar acto alguno de ostentación de derecho servidumbre de paso sobre aquellas fincas, imponiendo a don Gonzalo y doña Marcelina las costas causadas en la instancia tanto por la estimación de la demanda como por la desestimación de la reconvención, e imponiendo a los mismos las costas causadas en esta alzada por el recurso apelación interpuesto por ellos, sin que sean de expresa imposición las costas causadas en esta alzada por el recurso apelación interpuesto por los hermanos Leocadia Florian.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.