Sentencia CIVIL Nº 303/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 573/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2018/0004837

Recurso de Apelación 573/2021 C

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 465/2018

APELANTE:Dña. Concepción

PROCURADOR D. HERNAN KOZAK CINO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM. NUM000 RIVAS VACIAMADRID

PROCURADOR Dña. CAROLINA LOPEZ RINCON

SENTENCIA Nº 303

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO

Dª. CARMEN MERIDA ABRIL

Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS

En Madrid, a doce de julio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 465/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como apelante Dña. Concepción, representada por el Procurador D. HERNAN KOZAK CINO, y de otra, como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM. NUM000, RIVAS VACIAMADRID, representada por la Procuradora Dª. CAROLINA LOPEZ RINCON.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. LUISA Mª HERNÁN-PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arganda del Rey, en fecha 29 de diciembre de 2020, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el procurador Dña. CAROLINA LOPEZ RINCON, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM. NUM000 RIVAS VACIAMADRID, declarando que la parte demandada ha modificado elementos comunes del edificio al llevar a cabo obras de reforma en su vivienda, lo que fue sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y que se concretan en los siguientes trabajos:

1.- Eliminación de la fachada del edificio por la demandada y que era de ladrillo visto y que se constituía como cerramiento exterior original de separación frontal y lateral, entre el interior de la vivienda y la terraza.

2.- Demolición de una superficie aproximada de un metro cuadrado de la estructura original del forjado de entrepisos, cerrando, con devolución a su estado original del forjado, la apertura de un hueco para la disposición de un elevador vertical de personas.

Se condena, en consecuencia, a Dña. Concepción a reponer la referida fachada del punto 1 y el forjado del punto 2, todo ello a su costa, y en el plazo de tres meses, todo ellos sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 7 de julio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Dirige sus alegaciones impugnatorias la parte apelante tanto contra el pronunciamiento relativo a la fachada del edificio que condena a reponer a su estado original de ladrillo visto, como el relativo el forjado en el que se practicó un hueco para instalar un ascensor , que también condena a reponer a su estado original

Se realizan las alegaciones de la recurrente bajo los siguientes enunciados : primera.- infracción del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: incongruencia de la sentencia recurrida por contradicción entre los pedimentos de la demanda y los pronunciamientos de su fallo en lo que se refiere a la condena a reponer la fachada del edificio que era de ladrillo visto y que se constituía como cerramiento exterior original de separación frontal y lateral entre el interior de la vivienda y la terraza; segunda.- subsidiariamente, infracción por inadecuada aplicación del artículo 85, apartado c), del reglamento de régimen interno, en lo que se refiere a la condena a reponer la fachada del edificio que era de ladrillo visto y que se constituía como cerramiento exterior original de separación frontal y lateral entre el interior de la vivienda y la terraza; tercera.- error en la valoración de la prueba en tanto que la sentencia da por hecho cuál era el grado de ejecución de la obra consistente en el hueco del forjado intra-plantas del dúplex, puesto que no ha sido un hecho objeto del procedimiento ni de prueba, sin perjuicio de que el informe pericial aportado por la demandante evidencia que, a la fecha del fallecimiento del marido de la demandada, dicho hueco ya estaba hecho; cuarta.- infracción por inaplicación del artículo 10, apartado 1, letra b), de la Ley De Propiedad Horizontal y de los artículos 2 y 3 de la Ley15/1995, de 30 de mayo, que establece los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, y ejercicio abusivo de derecho.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Sobre la condena a reponer la fachada a su estado original.

Se realiza una primera alegación de orden procesal en que se denuncia el vicio de incongruencia en que habría incurrido la sentencia por falta de correlación entre, de un lado, la pretensión de la actora con relación a la alteración llevada a cabo en la fachada del edificio y, de otro, lo establecido en su fallo ya que existiría una contradicción entre, por una parte, la desestimación de que el cerramiento de la fachada haya sido ejecutado sin autorización y, por otra, la condena a reponer a su estado original la fachada de ladrillo visto que, tras el cerramiento de la terraza (que es el que verdaderamente alteró la fachada en 2011), está dentro del volumen constructivo que dicho cerramiento representa.

Pues bien, no se aprecia tal defecto.

Es abundante la jurisprudencia sobre qué debe entenderse por congruencia de las sentencias , sirviendo de muestra la STS 16 de febrero de 2016 que al respecto dice 'la congruencia, en relación con la justicia rogada y el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido muy estudiada en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En sentencia de 30 de diciembre de 2015 recogíamos la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio , en los términos que recogían la de esta Sala de 1 de junio de 2010, 14 de septiembre de 2011 y 7 de marzo de 2013, a saber:

'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1CE .'

Se colige que se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.'

En este caso, basta ver el suplico de la demanda para concluir que la sentencia se ajusta a lo pedido. En el suplico en los puntos uno y dos se solicitó que fuera dictada sentencia que : '1.-Declare que la parte demandada ha modificado elementos comunes del edificio al llevar a cabo obras de reforma en su vivienda, sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios.2.-En consecuencia, condene a la demandada a que, a su costa y cargo y en el plazo de un mes -o el que el propio Juzgado considere conveniente-proceda a reponer a su estado original los elementos comunes del edificio, de fachada, de estructura, de revestimientos y de terraza comunitaria alterados, de acuerdo con lo expuesto en el informe del Arquitecto D. Inocencio aportado como Documento nº 7de esta demanda, con la expresa advertencia de que transcurrido el plazo sin haberlo verificado oportunamente se mandará ejecutar a un tercero a su cargo y costa'

La sentencia examinó las alteraciones denunciadas entre las que se incluye el cerramiento de la terraza y la demolición de la fachada de ladrillo visto como dos modificaciones de elementos comunes distintas e independientes, como así se hace constar al informe pericial al que remite el propio que el suplico. Por tanto no se da cosa distinta de lo pedida ni hay desajuste entre las pretensiones deducidas y el fallo de la sentencia cuando se estima la demanda respecto de la alteración de la fachada y se desestima respecto del cerramiento de terraza, tal como se razona en la sentencia.

Se argumenta por la apelante que si la demolición del cerramiento debe ser desestimada 'por considerar que, aunque el mismo se ha llevado a cabo en un elemento común, no obstante cumple con el espíritu de la normas internas de la Comunidad [artículo 85, apartado c), del RRI], que permiten este tipo de cerramientos, entonces ya no cabe condenar a reponer la fachada originaria, obviamente modificada por el cerramiento, y que ya no se ve por quedar dentro del volumen constructivo que dicho cerramiento.'

Ahora bien , tal razonamiento nada tiene que ver con el aducida incongruencia , motivo de recurso para cuya desestimación basta apreciar que la sentencia no da ni más de lo pedido ni nada distinto de lo pedido, sin que tampoco exista una desconexión entre los fundamentos de la sentencia y su fallo , pues la juez a quo concluye en el punto 4.de su fundamento segundo que la demandada había eliminado el muro que separaba el salón de la terraza y el muro de la parte delantera lo había sustituido por puerta corredera .En consideración al carácter no controvertido de elemento común de la fachada y el inexistente consentimiento de la comunidad para su modificación condena reponerla a su estado original . La sentencia en su fundamento cuarto examina de modo separado por tratarse de una modificación diversa, que no es inherente a la modificación de la fachada, todo lo relativo al cerramiento de terraza para concluir desestimando la demanda en este punto.

El motivo de recurso de orden procesal queda así desestimado.

TERCERO.-Se alegó, en otro orden, sobre el cerramiento de fachada que el propio artículo 85 de las normas de régimen interior con base en la cual se desestimó la pretensión en relación al cerramiento de la terraza, habilitaba a la demandada a la modificación de la fachada. Así se dice que 'cuando su citado precepto, aún incardinado bajo el epígrafe 'DE LA ESTÉTICA DE LOS EDIFICIOS', establece específicamente que se permite la instalación de cerramientos en las terrazas de los áticos (la norma es específica para estos), lo que por el propio concepto de 'cerramiento' está haciendo, a su vez, es permitir la modificación de la fachada originaria y la inclusión, en definitiva, del volumen de la terraza en la vivienda, la conversión de un espacio exterior en un espacio interior.(...) deviene necesariamente improcedente la condena a reponer la antigua fachada a su estado original, porque eso es, sencillamente, no aplicar el citado precepto y, en su consecuencia, imponer algo que, aunque se ejecute, no traerá el efecto pretendido: se podrá volver a construir el muro que delimitaba el salón y la terraza, pero ello no significará la reposición de la fachada a su estado original, ya que ésta quedó alterada con la instalación del cerramiento, que, conforme establece la propia sentencia, no ha de ser retirado.'

Pues bien, el reglamento de régimen interior en su artículo 85 dice: 'Se permite, sin perjuicio de la normativa vigente, la instalación de cerramientos móviles, en igual color que la carpintería de aluminio correspondiente a la fachada, pérgolas, tanto de madera como carpintería de aluminio de igual color al resto del edificio y celosías en madera o color madera y todos según el presente artículo, apartado a), siempre de manera homogénea, y en forma que determine la Junta Rectora.'

La sentencia valoró tal disposición de la comunidad así como la interpretación que de la misma debía hacerse para concluir que el cerramiento ejecutado no precisaba ser autorizado. Ahora bien, ni en la interpretación más favorable al demandado puede acogerse que en el mismo reglamento la comunidad permitiera la demolición de parte de la fachada, pues lo que aparece claramente es que la autorización se dio para la colocación de elementos removibles, no definitivos, lo que mal se compadece con el carácter permanente de la obra de supresión de la fachada.

La apelante podrá alegar que aunque se ejecute la sentencia, no traerá el efecto pretendido pues la reconstrucción del muro que delimitaba el salón y la terraza, no significará la reposición de la fachada a su estado original, ya que ésta quedó alterada con la instalación del cerramiento; pero lo que no puede pretender es que el repetido reglamento de régimen interior autoriza la modificación de la fachada.

CUARTO.-Sobre la condena a reponer el forjado a su estado original.

Se refieren asimismo las alegaciones de la recurrente a la obra consistente en haberse practicado un hueco en la superficie aproximada de 1m2, a través de la estructura original del forjado de entrepisos para la disposición de un elevador vertical de personas.

Sobre esta obra en concreto se dijo en la sentencia : ' no puede admitirse que la apertura del hueco en el forjado para colocar un elevador lo fuera con el fin de mejorar la accesibilidad de persona con movilidad reducida, pues si bien esto pudo ser así inicialmente, lamentablemente la persona que tenía dicha falta de movilidad falleció apenas unos días de iniciarse las obras que consistía en trabajos más allá de la colocación del referido elevador, continuando, no obstante, la demandada con dicha parte de la obra a pesar de que el fin por el que dice se acometió dicha partida, aun sin comunicación a la Comunidad de Propietarios, ya no existía'

Se argumenta ahora por el recurrente por una parte que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en tanto que la sentencia da por hecho cuál era el grado de ejecución de la obra consistente en el hueco del forjado intra-plantas del dúplex, puesto que no ha sido un hecho objeto del procedimiento ni de prueba, sin perjuicio de que el informe pericial aportado por la demandante evidencia que, a la fecha del fallecimiento del marido de la demandada, dicho hueco ya estaba hecho. Se añade que la sentencia ha infringido, por inaplicación, el artículo 10, apartado 1, letra b), de la Ley De Propiedad Horizontal y de los artículos 2 y 3 de la Ley 15/1995, de 30 de mayo, que establece los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, y ejercicio abusivo de derecho.

Ambos motivos se resuelven conjuntamente. En primer lugar, cabe señalar que es la demandada quien en orden a justificar la ilicitud de la obra en cuestión alegó que la colocación del ascensor estaba motivado porque en la vivienda habitaba su esposo quien padecía una limitación de movilidad. El esposo de la demandada falleció antes de que la obra estuviera finalizada, sin perjuicio de que el hueco, que no la instalación del ascensor, ya se hubiera practicado, que es lo que sostiene el apelante. Ahora bien, sin perjuicio de que difícilmente puede ampararse la instalación del ascensor -que es la obra cuya ejecución se vería amparada por las disposiciones citadas (y no desde luego la mera apertura de un hueco en el forjado)- en que en la vivienda habita una persona con movilidad reducida cuando esta persona había fallecido antes de dicha instalación, lo cierto es que en ningún caso la conducta de la demandada se vería avalada por las disposiciones que dice infringidas por la sentencia.

Así el Principio del formulario

Final del formulario

Artículo diez de la LPH dispone:

'1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

(...) b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido ....'

Ahora bien no resulta tal precepto de aplicación cuando no se trata la obra cuestionada de obra requerida para el acceso al exterior ni implica a la utilización de elementos comunes pues el elevador para cuya instalación se abre el hueco en el forjado comunica dos plantas en el interior de la vivienda, sin que tenga por tanto utilidad para el acceso al exterior o a otras zonas comunes de la finca que son las obras a que se refiere el precepto.

En cuanto a la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad que se refiere no solo a las obras de comunicación con la vía publica sino también a las obras de reforma en el interior de la finca urbana, regula el procedimiento (artículos 4 a 7) que el afectado debe seguir para obtener la autorización para ejecutar la obra de que se trate, que en caso de la autorización sea denegada por la comunidad , culmina con que titular o usuario de la finca urbana podrá acudir en defensa de su derecho a la jurisdicción civil, procedimiento que se sustanciará por los trámites del juicio verbal. Lo que no ampara desde luego la referida ley es que el titular de la finca ejecute las obras que le parezcan oportunas motu proprioy sin atenerse al detallado procedimiento que la propia ley prevé y que tiene como objetivo que el interesado y el propietario o la comunidad o mancomunidad de propietarios lleguen a un acuerdo sobre la forma de ejecución de las obras de adaptación.

QUINTO.-Abuso de derecho.

Se alegó, por último que ni el hueco/elevador ni el resto de las obras ejecutadas conllevan, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del edificio y elementos comunes sobre los que se han realizado dichas obras, por lo que ningún beneficio obtiene la Comunidad de Propietarios en el supuesto de remoción del hueco/elevador, de manera que, tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto (debidamente expuesta en nuestra contestación a la demanda y que damos aquí por reproducida), la Comunidad de Propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para éste y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho.

Tampoco esta alegación se acoge.

Viene al caso la STS 490/2015 de 15 de septiembre que sobre abuso de derecho resume: :'La Jurisprudencia posterior a la reforma de 1974 del Código Civil, ha conformado un cuerpo doctrinal al exigir para su apreciación la concurrencia de determinados requisitos. Unos, de 'carácter objetivo', el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho ( SSTS de 28 de enero de 2005 , 7 de junio de 2011 y las más antiguas de 5 de abril de 1986 y 9 de febrero y 25 de junio de 1983 ) y otros, de 'carácter subjetivo' , la intención de perjudicar o la falta de finalidad sería, la inmoralidad y la antisocialidad del daño. Es decir, el daño es antisocial, abusivo el acto que lo ocasiona y anormal el ejercicio del derecho. La antisocialidad, como señala la doctrina, justifica que se declare la nulidad del acto y se le prive de efectos.'En materia de propiedad se traduce en el uso de una norma por parte de la Comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma (así las sentencias de la Sala Primera del Alto Tribunal de 4 de abril de 2014 y de 15 septiembre de 2015, entre otras muchas). Con igual claridad la sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de Marzo de 1994 estableció que el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas. En efecto, la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes. En este caso ante la ejecución de las obras sin solicitar autorización a la comunidad esta se ha visto obligada a interponer la demanda origen de las actuaciones , sin que esa circunstancia implique que actúa con abuso de derecho pues no lo hace quien ejerce un derecho legalmente concedido. Tampoco se considera probado que la conducta de la parte demandante busque, guiada por la mala fe, la cobertura de una norma para obtener un fin no legítimo, sino que se centra en exigir la eliminación de unas obras que afectan a elementos comunes.

En definitiva , el recurso resulta desestimado y con ello confirmada la sentencia apelada.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Procede DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Concepción, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2020, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 465/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arganda del Rey, resolución que se CONFIRMA.

2º.-Las costas de la alzada se imponen al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.