Sentencia CIVIL Nº 303/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1085/2018 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001085/2018

NIG: 3501942120170002735

Resolución:Sentencia 000303/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000438/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana

Demandante: Amador; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Briganty Rodriguez

Apelante: PUERTO CALMA MARKETING S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Concepcion Soto Ros

Apelante: VISTA AMADORES S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Concepcion Soto Ros

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de mayo de 2021.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 9.5.2018, seguidos a instancia de D./Dña. Amador parte apelada en esta alzada y representados por el Procurador/a D./Dña. EDUARDO BRIGANTY RODRIGUEZ y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. PEDRO MONTESDEOCA MARTIN, contra D./Dña. PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES S.L. parte apelante en esta alzada y representados por el Procurador/a D./Dña CONCEPCION SOTO ROS y dirigidos por el Abogado/a D./JOSE AGUSTIN MEDINA CASTELLANO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Amador representado por Don EDUARDO BRIGANTY y bajo la asistencia letrada de Don Pedro Montesdeoca; y parte demandada VISTA AMADORES S.L. y PUERTO CALMA MARKETING S.L. representadas por Doña Cristina y bajo la asistencia letrada de Don José Agustín Medina y en consecuencia se DECLARA la NULIDAD radical de los contratos suscritos entre las partes el día 29 de noviembre de 2001 y 28 de noviembre de 2002, y se CONDENA a las demandadas, de forma solidaria, a abonar a la demandante la cantidad de 36.026,68 euros11, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27.4.2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve se alzan las demandadas contra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en su contra, declara la nulidad radical del contrato suscrito y las condena a abonar el importe de 17.490GBP, sin declaración sobre costas en la instancia.

Como motivos de recurso, las apelantes esgrimen:

-que la sentencia apelada no hace mención a la restitución de prestaciones a las demandadas (las participaciones indivisas que adquirieron).

-que es inaplicable al caso la Ley 42/98, porque el contrato declarado nulo fue suscrito antes del vencimiento del periodo de adaptación de la ley

-que son inaplicables al caso los artículos de la Ley 42/98 invocados en la sentencia porque los mismos no son de aplicación a regímenes preexistentes en lo que se refiere a la imposibilidad de transmisión por tiempo indefinido.

-que existe acuerdo de la Comunidad de Propietarios en que, se acordó modificar el plazo de duración del régimen pasando de indefinido a cincuenta años.

-que concurre en este caso enriquecimiento injusto y error en la fijación del tiempo disfrutado, porque se opta por una indemnización proporcional al tiempo de disfrute que no es acorde con el valor real de la ocupación efectuada.

-que la sentencia no es conforme con el principio de justicia rogada, porque la demandante en ningún momento ha solicitado la nulidad del régimen ni la escritura reguladora del mismo inscrita en el Registro de la Propiedad (en que se fija el mismo como indefinido).

-que no se ha contestado acerca de la solicitud de cuestión de constitucionalidad expresamente planteada por las recurrentes en la instancia.

-que constituye fraude de ley que el comprador pueda desistir de su compra más de 18 años después de la adquisición y pretendiendo además disfrutar de la misma totalmente gratis durante ese tiempo.

-que tanto el Notario, como el Registrador de la Propiedad como la Dirección General y la Subsecretaría de Estado del Ministerio de Justicia podrían verse afectados al haberse dado por hecha la legalidad del régimen, con las consecuencias patrimoniales que de la sentencia dictada se puedan derivan para la Administración, razón por la cual las apelantes copnsideran que venía obligatoria la presencia en el proceso del Notario, el Registrador y la Dirección General.

-que la sentencia resuelve conforme a una ley que ha sido derogada con anterioridad a la interposición de la demanda (L. 4/2012, que sustituye a la L. 42 /98).

-que, en cualquier caso, el complejo Playa de Amadores tiene un régimen preexistente a la Ley 42/98 y realizó una declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido en su escritura de adaptación.

Se interesa conforme a tales motivos la revocación del fallo apelado a fin de que se desestime la demanda interpuesta de contrario, se estime la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se absuelva a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes , y para el caso de que se entendiera la posible prosperabilidad de la acción ejercitada, se inste la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 42/98 en los términos consignados por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Las cuestiones que son objeto de recurso en este procedimiento son las mismas que las propias demandadas han planteado en procedimientos similares, resueltos por esta Sección que ahora resuelve, por lo que reproducimos en parte, por su evidente aplicación al caso en lo pertinente, nuestras sentencias de 24 de enero de 2019 y 11 de febrero de 2020, dictadas en rollos de apelación 719/17 y 580/18(Ponente: Morales Mateo, José Antonio), citada también en la posterior de 14 de febrero de 2019, rollo de apelación 803/2017 (Ponente: Fernández Alaya, Rosalía Mercedes) y 113/2018:

' (.) se alega que el órgano a quo considera aplicable la prohibición de transmisión por tiempo indefinido a los complejos preexistentes a la ley 42/98 cuando conforme a la D. Tª3 Primera no es de aplicación dicha prohibición; (...)Asimismo que la ley 42/98 no prohíbe sino que autoriza expresamente los regímenes por tiempo indefinido siempre que estos sean preexistentes a la entrada en vigor de la ley y así lo declaren, como sucede en el complejo playa amadores. ( decimosegundo, tercero y cuarto motivos), y últimos así como que ambas partes pedían la duración indefinida del régimen y que constituye un fraude de ley pretender desistir del contrato 20 años después de la compra y disfrutarlo gratis durante todo ese tiempo.

Nulidad del contrato.- Con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 19/2/2.016 que, y con referencia a la Sentencia dictada por el Pleno de dicho Tribunal de fecha 15 de enero de 2.015 -la cual confirmaba la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013- en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. La reciente sentencia de 18/5/2.018 que expone: 'B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998. Así lo reitera la reciente sentencia 220/2018 de 13 de abril, todos ellos en supuestos análogos al que aquí se enjuicia.'

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 ). Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley.

Como expone la STS de 19 de noviembre de 2015 tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 4 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «(l )a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

(...)

Como decimos en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012, citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.'

(...) se alega que la valoración de la indemnización proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta una duración máxima de cincuenta años produce un enriquecimiento injusto y que en todo caso la sentencia fija un periodo disfrutado de 19 años cuando en realidad han transcurrido 20 años. Que debió determinarse por prueba pericial.

Sobre dicha cuestión ya hemos establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018 Rollo 701/2017 que la minoración del precio que ha de reintegrarse a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c. se ha de realizar sobre el precio de compra, y dicho sistema ha sido aplicado por el órgano a quo fijando el valor del periodo disfrutado, 19 años, dividiendo el precio de compra entre 50 ( tiempo máximo de duración del contrato ) y no valorando el tiempo de uso a precio de mercado. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015: ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.'

En el mismo sentido, sentencia de fecha 11 de enero de 2019 dictada en rollo de apelación 583/17 (Ponente: Fernández Alaya, Rosalía Mercedes), referida a otras partes demandadas en situaciones similares:

(.) este tribunal debe primeramente pronunciarse sobre los argumentos de las demandadas recurrentes en cuanto discuten la declarada nulidad del contrato litigioso. Y al respecto, hemos de partir considerando las reiteradas ocasiones en que nos hemos pronunciado acerca cuestiones como las que aquí se discuten, (...) en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo sentada en ya también repetidas sentencias que las han venido abordando (entre otras, SSTS de 15 enero 2015, 29 marzo 2016, 19 febrero 2016, 24 mayo 2016, 25 octubre 2016, 21 noviembre 2016, 20 enero 2017, 15 febrero 2017; y sentencias dictadas por esta Sección Tercera AP Las Palmas de 28 octubre 2015 -Rollo 21/2013-, 3 octubre 2016 - Rollo 433/2013-, 7 marzo 2017 -Rollo 451/2015-, 22 marzo 2017 -Rollo 276/2013, 6 septiembre 2017 -rollo 326/2015).

No es baladí precisar que el contrato litigioso quedaba sometido al ámbito objetivo y temporal de aplicación de la L.42/98 de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, porque era esa ley y no6 otra la vigente en el momento de su celebración (22 de febrero de 2008), contrariamente a cuanto sostienen las demandadas recurrentes.

Como doctrina jurisprudencial aplicable al caso teniendo en cuenta los motivos por los que se ha acordado la nulidad radical del contrato de autos, no cabe más que confirmar como indiscutible tal nulidad por incumplimiento de los requisitos sobre su duración, sin necesidad de entrar a analizar otros motivos. Así, como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 enero 2015, 19 febrero 2016, 29 marzo 2016 y 15 febrero 2017, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 no es posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen es de un máximo de cincuenta años.

En la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Y en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley ... ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto '. Pero la interpretación de dicha norma no da cobertura para que, estando en vigor ya la Ley 42/98 (como aquí es el caso), los turnos aún no transmitidos se comercialicen sin respetar el régimen temporal establecido.

' Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

(.) en relación con el alcance de la obligación de restitución de prestaciones también existe consolidada doctrina jurisprudencial cuando los actores han disfrutado durante cierto tiempo su derecho:

« Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante once años de los alojamientos que el contrato les ofrecía e incluso suscribieron uno nuevo, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años....» ( STS 15 febrero 2017 y, en el mismo sentido, SsTS de 29 marzo 2016, 24 mayo 2016 , 18 abril 2018).

Como declara el Alto Tribunal en la doctrina anteriormente transcrita, el espíritu y finalidad del art. 1.7 L. 42/98 trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero sin pasar por alto el aprovechamiento de sus derechos durante un determinado tiempo sin objeciones. El reintegro de las cantidades satisfechas como precio del contrato no ha de ser consecuentemente el total por parte de la demandada sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia del contrato teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años, como así lo ha establecido la sentencia de instancia'.

TERCERO.- A la luz de la anterior doctrina, y dando por sentado que la legislación aplicable es la normativa contenida en la L.42/98 porque en su vigencia de celebró el contrato litigioso (con independencia del periodo de adaptación de los regímenes preexitentes, que en nada afecta a esa vigencia), resulta con claridad que el contrato declarado nulo en la instancia lo es por tratarse de una transmisión operada con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley en contravención con lo dispuesto en la misma, concretamente respecto de su duración.

Como se ha dejado también expuesto, se trata de una nulidad radical que no es convalidable y a la que no es aplicable por consecuencia la doctrina de los actos propios ni la del abuso de derecho, fraude de ley o enriquecimiento injusto, por mucho que los demandantes no hayan solicitado la nulidad de la escritura o de la inscripción registral del régimen, que no impugnaran las Juntas de la Comunidad de Propietarios o que hayan seguido ocupando el inmueble, situación ésta que sólo tendrá consecuencias en orden a determinar la cantidad proporcional que corresponda serles restituida por las demandadas, de acuerdo con los criterios establecidos por esta Sección Tercera en consonancia con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y no conforme al valor que la parte recurrente pretende.

Cierto es que en la parte dispositiva de la sentencia no se contiene expresamente la declaración de nulidad del contrato, pero este hecho, que pudo ser objeto de aclaración o complemento de sentencia en la anterior instancia, se deduce claramente de la fundamentación jurídica que apoya el fallo, hasta el punto de que el fundamento jurídico tercero se refiere expresamente a ella y el cuarto se determinan los efectos de la declaración de nulidad. A este respecto, en este momento procesal simplemente procede completar la omisión sufrida en la parte dispositiva de la resolución apelada.

CUARTO.- En cuanto a las demás cuestiones planteadas por las apelantes cabe decir:respecto a la intervención provocada del Notario, el registrador y la Dirección General de los Registros y el Notariado como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 24 de enero de 20019 p que oco importa que los actores no hayan planteado la nulidad de la escritura de constitución del régimen ni su adaptación, ni tampoco las responsabilidad en que, según el recurso, pudieran haber incurrido Notarios o Registradores, ni tampoco que incluso los actores pretendieran de inicio (algo que se ve resulta imposible) la adquisición del dominio por tiempo indefinido. Lo trascendente es que los contratos por ellos formalizados son nulos por contradecir el régimen en que se apoyan las disposiciones de la LATBI en la forma que interpreta nuestro Tribunal Supremo; en suma, por haber sido transmitidos derechos de aprovechamiento en concepto de propiedad y perpetuos contrariando lo dispuesto en el art. 1.7 LATBI.

-Que sobre la cuestión de constitucionalidad, cabe recordar que la regulación de los artículos 35 a 37 de la LOTC no obligan al juzgador a pronunciarse expresamente sobre dicho planteamiento, bastando incluso el rechazo implícito de dicha cuestión si de los argumentos expuestos por el órgano se dedujera.

-Que la restitución recíproca de prestaciones es consecuencia de la nulidad declarada y, por tanto, comprende la devolución por los actores de las participaciones adquiridas. Sobre este extremo las recurrentes pudieron solicitar aclaración del fallo sin necesidad de interponer recurso de apelación ex arts 214 y 215 LEC. No se trata por tanto, en puridad, de un motivo que deba dar lugar a la estimación del recurso, sin perjuicio de suplir la omisión.

- Que la reciente jurisprudencia, en evitación del enriquecimiento injusto de quien ha disfrutado de los derechos de aprovechamiento durante determinado tiempo, reduce proporcionalmente la devolución del precio, tomando como base una duración máxima legal de 50 años de los derechos de aprovechamiento. Así STS 21/11/2016 : 'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han podido disfrutar durante ocho y cinco años de cada uno de los alojamientos que los contratos les ofrecían, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda.'

Por tanto, la parte del precio que represente el porcentaje disfrutado de esos 50 años se debe detraer de la devolución del precio conforme a dicha interpretación del art. 1303 del C.C que se ha computado correctamente en la instancia el periodo correspondiente a los efectos de deducción proporcional en la restitución de prestaciones el contrato es de fecha 15 de octubre de 2010, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, de modo que el cálculo realizado sobre los 50 años máximos de disfrute también es acertado en la sentencia deduciendo del precio del contrato la cifra en que se ha valorado el disfrute de los derechos adquiridos por los demandantes.

QUINTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC.

Ello, sin perjuicio del complemento del fallo de instancia en cuanto a la restitución de prestaciones como efecto legal ineludible de la nulidad contractual declarada.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES SL, contra la sentencia de fecha 09 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolome de Tirajana, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Completamos el fallo de instancia en el sentido de concretar que, como efecto legal ineludible de la nulidad contractual declarada, los actores deberán devolver a las demandadas las cuotas indivisas adquiridas.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.