Sentencia CIVIL Nº 303/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 210/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00303/2022

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

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Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IGR

N.I.G.09059 42 1 2020 0006748

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000232 /2020

Recurrente: DAIMLER A G DAIMLER A G

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: MARIA DESAMPARADOS PEREZ CARRILLO

Recurrido: HORMIGONES Y EXCAVACIONES GERARDO DE LA CALLE SL

Procurador: MARIA AMELIA ALONSO GARCIA

Abogado: LORENA MARIA JIMÉNEZ MONTES

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 303

En Burgos, a quince de julio de dos mil veintidós.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 210 de 2.022, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 232/2020, del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2022, sobre indemnización por infracción de normas del derecho de la competencia, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelante, DAIMLER A.G.,representada por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por la Letrada Dª Mª Desamparados Pérez Carrillo; y, como apelada-impugnante HORMIGONES Y EXCAVACIONES GERARDO DE LA CALLE S.L., representada por la Procuradora Dª Amelia Alonso García y defendida por la Letrada Dª Lorena María Jiménez Montes. Siendo Ponente el IILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Senin, en nombre y representación de HORMIGONES Y EXCAVACIONES GERARDO DE LA CALLE S.L., contra DAIMLER AG, a la que condeno al pago de 58.833,42 euros, más intereses, conforme se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, sin expresa condena al pago de las costas, abonando cada parte las suyas y las comunes, si las hubiera, por mitad.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Daimler A.G. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, en el cual impugnaba a su vez la sentencia; de dicha impugnación se dio traslado a la parte contraria, la cual presentó escrito de oposición a la misma, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2.022, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

1.- La demandante, 'Hormigones y Excavaciones Gerardo de la Calle, SL', sociedad mercantil que realiza actividades de transporte, que adquirió quince camiones de la marca Mercedes Benz entre el año 1999 y 2007, formuló demanda promoviendo el presente juicio ordinario contra 'Daimler, AG', empresa fabricante de los camiones adquiridos, ejercitando con amparo en el art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) una acción de indemnización consistente en el pago del sobreprecio pagado por los camiones como consecuencia de los acuerdos y prácticas colusorias contrarias al Derecho de la competencia que fueron objeto de sanción por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (publicada en el Diario de la misma el 6-04-2017) y por la cual se sanciona la a demandada junto con otras empresas fabricantes de camiones (Renault- Volvo, DAF, Man e Iveco) por una infracción única, continuada e intencionada, sancionada en un procedimiento transaccional en el que las empresa destinatarias reconocieron los hechos y obtuvieron relevantes reducciones de la sanción (Man que reveló los hechos obtuvo clemencia y evitó la sanción básicamente), y que en esencia consiste en el intercambio de información sobre listas de precios brutos, con el objeto de aumentarlos, retraso de normativa comunitaria sobre emisiones contaminantes de camiones y repercusión del coste de la implantación de la misma a los adquirientes, todo ello con relación a la venta de camiones pesados y medios (superiores a seis toneladas) de uso no militar que fueron vendidos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y ello durante catorce años en el periodo temporal que va del 17-01-1997 al 18-01-2011 (en el caso de Man el periodo se reduce a septiembre de 2010); la indemnización solicitada consiste en el importe del sobreprecio pagado con relación al precio que se estima se hubiera pagado en el año de adquisición del camión de no haber mediado los acuerdos y prácticas colusorios y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes.

2.-La demandada se opuso a la demanda, esgrimió las excepciones de prescripción de la acción ejercitada y de falta de legitimación activa de la demandante por no acreditar haber adquirido los camiones, y en cuanto al fondo negó que las prácticas colusorias sancionadas hubieran tenido repercusión en el mercado y ocasionado el pago de un sobreprecio, pues las mismas sólo consistieron en intercambio de información de precios brutos o de lista que no son reales, dado que los precios netos que pagan los adquirientes de camiones se obtienen tras aplicarse importantes descuentos, que varían mucho de un caso a otro, descuentos que en su caso absorbieron los posibles incrementos de precios brutos, y que en todo caso los adquirientes de camiones no sufrieron perjuicio real por cuanto que repercutieron el sobreprecio supuestamente pagado a sus clientes mediante el cobro de los; asimismo la demanda impugna el informe pericial aportada por los demandantes, alegando que no es riguroso y que parte de datos y premisas no adecuadas, y presenta su propio informe pericial, que niega la existencia de sobreprecio.

3.-La sentencia dictada en la instancia por el juzgado de lo mercantil desestimó las excepciones de prescripción de la acción ejercitada, al considerar que la misma fue interrumpida por reclamación extrajudicial previa, y falta de legitimación activa del demandante, y entrando en el fondo de la cuestión planteada consideró que es de aplicación el art. 1.902 del CC, que el comportamiento antijuridico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a sancionarse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, pero asimismo se estimó que el informe pericial de la parte actora no tiene la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño que se reclama, si bien también rechazó el informe de la parte demandada por ofrecer un resultado no creíble, y por todo ello terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 5% del precio pagado por cada camión, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y todo ello sin imposición de costas por estimación parcial de las pretensiones deducidas.

4.-La mercantil demandada formula recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que desestime la demanda interpuesta con costas para la actora, alegando como motivos del recurso: 1º) La acción ejercitada se encontraba prescrita cuando se formuló la reclamación extrajudicial por cuanto que el plazo anual para ejercitarla debe computarse desde la fecha de la nota de prensa haciendo publica la Decisión; 2º) Cinco de los vehículos comprados, están excluidos del cártel y del ámbito de la Decisión por cuanto que son vehículos especiales; 3º) La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, pues ni prueba ni presume el daño reclamado de contrario; 4º) La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso litigioso, en relación a las presunciones que considera aplicables al mismo; 5º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia, no habiendo valorado el informe pericial aportado por la demandada que demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido daño alguno; 6º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia dictada al no apreciar que el dictamen de la demandada demuestra de forma empírica la inexistencia de nexo causal entre la conducta sancionada y el supuesto daño reclamado por la actora; 7º) Impugnación del pronunciamiento que cuantifica el daño por la vía de la estimación judicial en el 5% del precio de compra de los vehículos; 8º) Impugnación de la sentencia por no haber considerado las circunstancias fácticas del caso que exigen una reducción de la cantidad que la demandada está obligada a pagar, como lo son la 'repercusión aguas abajo del pretendido sobrecoste y la reventa de varios camiones con repercusión del sobrecoste a los compradores.

5.-Por su parte la mercantil demandante se opuso al recurso de apelación de la demandada, solicitando su desestimación, y a su vez formuló impugnación de la sentencia dictada, en la que solicitaba su revocación a fin de que se dicte otra que estime en su integridad la demanda, alegando que el informe pericial aportado debe considerase válido a fin de acreditar el sobrecoste reclamado en concepto de daño, a lo cual se opone la demandada impugnada, solicitando la desestimación de la impugnación con costas para la impugnante.

II.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. -

1.-La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, existiendo consenso entre las partes, acorde con la jurisprudencia de las Audiencias que es unánime al respecto, que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que integran el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia que tiene por denominación: 'De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia', los cuales fueron introducidos por el art. 3º Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, y por el cual se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

2.-Ahora bien, siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción. En las acciones denominadas 'follow on' es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijuridica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Decisión de la Unión Europea, que es firme y se dictó en un procedimiento transaccional en el que los destinatarios o infractores reconocieron los hechos y con ello obtuvieron sustanciales rebajas de las multas impuestas, quedan vinculados tanto por su parte dispositiva como por hechos antecedentes reflejados en la misma, de los que el tribunal civil no se puede apartar.

3.-Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de camiones pesados y mediados, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad si se existe una acreditación segura y certera de tal daño, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si sería posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.

4.-La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónico y diacrónico. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del 'cartel del azúcar') la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

III.- Prescripción de la acción ejercitada. -

1.-Habiéndose ejercitada la acción de compensación de los daños por infracción del Derecho de la competencia con fundamento en el art. 1.902 del CC sobre responsabilidad civil extracontractual el plazo para su ejercicio es de un año ( art. 1.968 CC) siendo el plazo inicial del cómputo el momento en que se pudo ejercitar ( art. 1.969 del CC), habiendo establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el plazo no puede comenzar a computarse hasta que cesa la infracción y, en su caso, concluye el expediente sancionador, siendo a su vez preciso que el potencial perjudicado tenca cabal conocimiento tanto de los sujetos infractores, los afectados por infracción, el objeto de la misma y la naturaleza del daño.

2.-El juez de instancia siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario de las Audiencia, confirmado recientemente por el Abogado General del TJUE, señala que el inicio del cómputo del plazo anual para ejercitar la acción se inicia el 6- 04-2017 cuando la Decisión sancionadora de la Comisión Europea se publica en el Boletín Oficial de la misma, pues es con tal publicación con la que los afectados tiene conocimiento cabal y oficial tanto de las empresas sancionadas, los afectados como posibles perjudicados y el objeto de la infracción así como los motivos para apreciarla.

3.-La parte demandada, en su recurso, discute la anterior consideración, y considera que la nota de prensa publicada el 19-07-2016 ya contenía información sobre todos los elementos necesarios para ejercitar la acción, no aportando nada relevante la publicación de la Decisión de la Comisión Europea en el Boletín Oficial de la misma. Discrepamos de tal argumento por cuanto que lo prudente es que los perjudicados espesen a la publicación oficial de la Decisión en el correspondiente diario oficial, pues sólo con tal publicación se podía conocer con precisión y certeza los motivos de la misma y la sanción impuesta y tener los datos necesarios para decidir sobre el ejercicio de la acción, y ello incluso si se considera que la publicación en el diario oficial no aporta información relevante que no contuviese la nota de prensa previa, dado que si la publicación en el diario oficial aporta información relevante respecto de la nota de prensa es algo que sólo puede saberse cuando se tiene lugar la publicación en el diario oficial, y por ello no puede exigirse a los perjudicados, pues ello sería contrario a la seguridad jurídica, que adopten su decisión de reclamar ante de ser publicada la Decisión en el diario oficial correspondiente.

4.- La anterior conclusión, que había sido mantenida por este tribunal en otras resoluciones, al igual que lo habían hecho otras Audiencias Provinciales, ha quedado confirmado por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022 dictada en el asunto C-267/20 , por el que da respuesta a cuestiones predudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de León, sentencia en la que se señala que el art. 10 de la Directiva 2014/104 que establece plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones de reclamación de daños por las infracciones del Derecho a la competencia es una norma de Derecho sustantivo o material y que por ello las normas estatales que transpongan tal precepto no pueden aplicarse retroactivamente a las infracciones cometidas antes del plazo fijado para transponer tal Directiva (27 de diciembre de 2016), y que siendo por ello aplicable en el ámbito del Derecho español el plazo de un año previsto por el art. 1902 del CC, a computar desde que el perjudicado pudo ejercitar la acción ( art. 1.969 del CC), tales normas deben interpretarse en el sentido más favorable para el ejercicio de las acciones derivadas del art. 101 del TFUE y conforme el principio de efectividad, por lo que el plazo para ejercitar la acción no puede empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que el perjudicado tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción, a saber, la existencia del perjuicio, la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la infracción del Derecho a la competencia cometida, y la identidad del autor de dicha infracción, razón por la que el mentado Tribunal concluye que el comunicado de presenta de la Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia del cártel, difundido el 19-07-2016, no parece identificar con la precisión del resumen, publicado el 06-04-2017, la identidad de los autores de la infracción, su duración exacta y los productos que afecta, y que por ello el plazo de prescripción de la acción de daños derivados de la comisión de la infracción debe comenzar desde el día de la publicación del resumen de la Decisión de la Comisión.

IV.- Exclusión de los camiones especiales. -

Respecto de la pretensión de la demandada que se excluya los dos camiones especiales destinados al transporte de mercancías peligrosas, decir que la Decisión sólo excluye de su ámbito de aplicación a los camiones de uso militar, incluyendo todos los demás que sean pesados o semipesados, es decir de más de 6.000 toneladas, sean articulados, camiones rígidos o cabezas tractoras. No hay ninguna razón para excluir a los vehículos especiales y en tal sentido diferentes tribunales alemanes han estimado reclamaciones formuladas respecto a camiones especiales como lo son los camiones hormigoneras.

Y en apoyo de la anterior tesis pude citarse las Conclusiones del Abogado General Medina presentadas el 24 de febrero de 2022en el marco de la cuestión prejudicial C-588/20 planteada por el Tribunal Regional de Hannover (Alemania), en las cuales se propone al Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolver la cuestión planteada en el sentido que la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre el cártel de camiones debe interpretarse que los vehículos especializados, a excepción de los camiones para uso militar, y en particular los camiones para recogida de basura, están cubiertos por las conclusiones de tal Decisión.

V.- Existencia del daño y relación de causalidad con la infracción sancionada. -

1.-Ya hemos dicho que los actores tienen la carga de acreditar la existencia del daño sufrido - en este caso la existencia del pago de un sobreprecio al adquirir el camión respecto al precio que hipotéticamente hubieran pagado de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes de camiones - y la relación de causalidad con la infracción cometida y sancionada - en este caso no negada pues deriva de una Decisión de la Comisión Europea firme adoptada en un procedimiento transaccional en que las destinatarias reconocieron la infracción sancionada -, pues ambas son presupuestos de la acción de daños ejercitada con amparo en el art. 1.902 del CC. Ahora bien, también dijimos que las exigencias de la prueba de ambos requisitos deben ponerse en relación con el principio de disponibilidad probatoria ( art. 217 de la LEC) y de efectividad en la aplicación del Derecho comunitario, lo cual nos lleva a no exigir una prueba extremadamente rigurosa que ofrezca resultados de seguridad y certidumbre, debiendo bastar que la existencia del daño y la relación de causalidad con la infracción resulte como una hipótesis altamente probable, lo cual debe llevarnos a acudir a las prueba de presunciones. Varias sentencias dictadas por las Audiencias ha aplicado en este caso el principio de presunción 'in re ipsa' -'cuando las cosas hablan por si mismas'- que se aplica en todos los casos en los que la existencia del daños y la relación de causalidad con la acción ilícita es evidente por sí misma, dado que su causación se deriva de forma lógica e inexorable de la comisión de la infracción, sin requerir por ello una prueba complementaria, pero tal principio es de aplicación excepcional y por ello muy restrictiva a casos de daños evidentes por sí mismos que no requieren acreditación, y no parece ser este el caso de los daños ocasionados por un cártel que nos ocupa, dado que si bien la literatura científica establece que la gran mayoría de los cárteres de empresas tienen como un resultado un aumento de precios en perjuicio de los adquirientes del bien o servicio afectado, también es lo cierto que existe un porcentaje de caos pequeño - en torno al 7% según el conocido informe Oxera- en que el cártel no produce efectos en el mercado y es inocuo, y en este caso hemos de considerar que estamos ante un cártel para la fijación de precios brutos, con lo cual es preciso verificar si el aumento de precios brutos o de lista ha tenido repercusión en los precios netos que pagan los adquirientes de camiones. Por ello consideramos más acertados aplicar las presunciones judiciales previstas en el art. 386 de la LEC que nos permite presumir la existencia del daño como inferencia lógica y racional de otros hechos probados. Y en tal sentido, como veremos a continuación existen varios argumentos que a modo a modo de inferencia lógica de otros presupuestos probados nos permiten apreciar la existencia del daño al menos como una hipótesis altamente probable, y ello al margen del resultado de toda prueba pericial.

2.-Ya hemos dicho que la infracción o conducta antijuridica contraria al Derecho de la competencia, y en concreto al art. 101 del TFUE, queda acreditada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que se dictó en un procedimiento transaccional en el que las empresas destinatarias es decir las sancionadas reconocieron los hechos. Tal Decisión en cuanto que es firme es vinculante para los órganos judiciales que conocen las acciones de daños, vinculación que afecta tanto a su parte dispositiva como a los apartados que sirven de antecedentes y motivos de la misma, y atendiendo al contenido de tal Decisión, si bien es cierto que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no se determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño concreto a los adquirientes de camiones en la forma del pago de un sobreprecio, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos, habiendo participado en la comisión de los hechos las direcciones de la empresas sancionada, mediante diversas reuniones, si bien con posterioridad a 2004 la coordinación de los precios se realizó por medio de contactos entre las filiales alemanas que a su vez transmitían la información a las centrales, que adquirió un alto grado de sofisticación con la creación de configuradores de precios utilizados por todas las empresas fabricantes, siendo también de destacar que estamos ante un oligopolio de seis marcas que controla más del noventa por ciento del mercado europeo de camiones pesados y medianos. Pero lo relevante es que la citada Decisión habla continuamente de incremento de precios y en varios de sus considerandos o apartados viene a presumir que los precios brutos tuvieron repercusión sobre los precios netos que se pagaron por los adquirientes de camiones pesados y semipesados. Y en tal sentido cabe señalar, los que siguen:

&qu ot;(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartada (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(...)

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(...)

Pues bien, tal como señala la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 517/2021, de 12 de julio, ' El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas 'que puedan afectar' al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...') con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño.'

3.-En todo caso, no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado en el que los precios brutos no tienen su continuidad en los netos, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en el caso de 'Man' conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a 'Scania' quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos. Y tal conclusión viene a su vez respaldada con el hecho que el cártel tuvo una larga duración de catorce años - desde enero de 1997 hasta enero de 2011- y que las conductas colusorias se realizaron al más alto nivel de las empresas participantes, con lo cual no parece lógico que de no haber tenido existo el cártel y no haber incidido en el mercado proporcionando beneficios económicos a las empresas fabricantes que participaban en el mismo, hubiera persistido durante tan largo tiempo.

4.-Hay otros indicios menores que respaldan que el cártel incidió en el mercado afectando a los precios netos pagados por los compradores de camiones pesados y semipesados, siendo estos por una parte la literatura económica que ha estudiado la incidencia de los cárteles en el mercado, de la que es exponente el conocido y citado informe Oxera, en el cual se hace constar que el 93% de los cárteres estudiados han tenido éxito e incidido en los precios reales, que por término medio la incidencia en el aumento de precios supone un sobreprecio medio del orden del 20% y que tal incidencia se incrementa cuando, como ocurre en el presente caso, el cártel tiene una dimensión internacional y es de larga duración. A su vez la comparación del marcado de camiones pesados y medianos del Espacio Económico Europeo con el mercado de los Estados Unidos, la Federación Rusa y Australia, evidencia, como así se hace constar en el informe pericial de la parte actora, que mientras en estos mercados los precios reales de tal tipo de camiones experimentaron bajadas en el periodo que duró el cártel que nos ocupa, y a su vez las cuotas de mercado de las empresas fabricantes experimentaron variaciones, en el caso de la Unión Europea los precios de dichos camiones experimentaron alzas y las cuotas de mercado de las seis empresas fabricantes que dominan el 90% del marcado apenas experimentaron variaciones.

5.-La parte demandada no ha refutado las anteriores evidencias favorables a la incidencia del cártel en los precios netos, ni ha tratado de explicar cual es la razón por la cual las practicas colusorias reconocidas persistieron durante tal largo tiempo, pese al riesgo evidente que implicaban para las empresas fabricantes, pero ha argumentado, a efectos de descartar la incidencia del cártel en el mercado, que las práctica colusorias sólo afectaban a los precios a los precios brutos o de lista fijados por los fabricantes, pero que estos no son precios reales pagados por los adquirientes de camiones pues lo precios que éstos pagan son los precios netos abonados a las empresa concesionarias o distribuidoras, los cuales se obtienen tras aplicar importantes descuentos que varían según el concesionario y el comprador del camión, de tal forma que los descuentos absorben las posibles subidas de precios brutos. Sin embargo, tal argumento queda desmentido si consideramos las siguientes circunstancias: 1º) Que las empresas concesionarias o distribuidoras si bien tienen personalidad propia e independiente de las fabricantes y sus filiares nacionales, en su gran mayoría están vinculadas a las fabricantes por contratos de exclusiva en los que ésta ultimas se reservan importantes facultades de vigilancia y control sobre el negocio de las concesionarias, y si bien es cierto que las fabricantes y sus filiares nacionales no tiene la facultad de fijar los precios netos que aplican las concesionarias, pues ello está prohibido por las correspondientes normas reglamentarias que rigen el sector ,es obvio que si tienen facultades para supervisar de modo indirecto los descuentos que aplican las concesionarias o distribuidoras; 2º) Que las concesionarias de ordinario son empresas pequeñas o medianas, en gran parte de los casos vinculadas a una persona o familia, cuya rentabilidad básica la obtienen con los servicios de postventa, tales como las revisiones de camiones, las reparaciones de averías y accidentes y la venta de recambio, mientras por el contrario el margen comercial o beneficio que obtienen con la venta de los camiones es muy reducido - incluso del orden del 1%- con lo cual el mismo no permite absorber vía descuento los aumentos de los precios brutos, o en su caso los precios netos que las filiares nacionales aplican a los concesionarios, que en este caso es obvio que vienen determinadas por el precio bruto o de lista fijado por las fabricantes; 3º) Que no existen constancia que la evolución de los márgenes comerciales que obtienen las empresas concesionarias con la venta de camiones hayan experimentado variaciones sustanciales en el periodo del cártel respecto del periodo precártel y el período postcártel, lo cual evidencia que los descuentos fueron los mismos antes, durante y después del cartel y por ello no absorbieron los aumentos de los precios brutos. La parte demandada no ha acreditado que las empresas concesionarias aplicasen descuentos mayores en el periodo del cártel que en el periodo anterior o posterior.

6.-Por todo lo expuesto, cabe concluir de modo lógico y racional que existe una hipótesis que pese a no gozar de total certidumbre o seguridad si tienen un alto grado de probabilidad, que permite presumir que el cártel tuvo incidencia en el mercado y en los precios netos, provocando un aumento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cártel, y que debe ser compensado. Obviamente, la conclusión anterior no es definitiva y permite articular prueba en contrario que la desmienta por medio del correspondiente informe pericial, pero dado que estamos ante una conclusión o presunción sólida y que goza de un alto grado de probabilidad, su destrucción requiere un alto grado de esfuerzo probatorio exigible a la parte demandada, lo cual a su vez requiere que se aporten prueba sólidas con conclusiones que no dejen lugar para la duda razonable, lo cual como veremos al examinar el informe pericial aportado por la demandada, en el que trata de probar que el cártel no tuvo incidencia en la generación de un sobreprecio y consiguiente perjuicio para los adquirientes de camiones pesados medianos, no se ha conseguido, mientras que por el contrario la parte actora si ha aportado un informe pericial altamente riguroso que ofrece una hipótesis razonable, acorde con las anteriores conclusiones y con los estudios de la literatura científica sobre cárteles, que a su vez viene respaldado por un método científico desarrollado de forma detallada, ampliamente motivada y que es acorde con la Guida práctica del a Comisión sobre determinación de daño en los casos de infracciones contra la competencia, y a su vez parte de amplios datos sobre precios de camiones que son públicos y están contrastados, cumpliendo como veremos con las exigencias de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 conocida como la 'sentencia del cártel del azúcar'.

V.- Cuantificación del daño.-

1.-La parte actora tiene la carga de cuantificar el daño sufrido, en este caso el sobreprecio pagado por la adquisición de los camiones en relación con el precio que hipotéticamente hubiera pagado por la adquisición de los camiones de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las seis empresas fabricantes que lo integraban. Ya hemos dicho, y volvemos a reiterar dado que ello es importante, que no se pude exigir a los perjudicados una prueba plena sobre la cuantificación que ofrezca un resultado seguro y cierto, pues ello no es viable y lo único posible es alcanzar un resultado que ofrezca una hipótesis posible y razonable, lo cual se consigue cuando en los términos de la una vez más citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ('cártel del azúcar') se presenta una hipótesis razonable, fundada en un método científicamente avalado y respaldado por datos ciertos y contratables, y ello sin que la parte infractora presente una hipótesis razonable mejor fundada.

2.-Los métodos a seguir para determinar el daño tienen que ser métodos técnicos avalados por la ciencia económica y que estén incluidos en la Guía práctica para la determinación de la cuantía del año en el caso de acciones de compensación por infracciones contra el Derecho de la competencia publicada por la Comisión Europea en el año 2013. Entre tales métodos, y en lo que aquí nos interesa por ser los métodos elegidos por las partes para cuantificar el daño, están el método sincrónico y el método diacrónico. Ambos son métodos que están fundados en la regresión econométrica, que en términos simples y explicativos podemos decir que es un método de estadística económica por el cual se trata de determinar un valor económico, denominado valor dependiente, en relación con otros valores, denominados valores independientes, que influyen el primero. En el caso que nos ocupa el valor dependiente es el precio de los camiones, y los valores independientes que influyen en la formación del precio son el año de adquisición del camión, la marca de este, su potencia medida en Caballos de Vapor (CV) o Kilovatios (KW), su peso o masa máxima alcanzable (MMA) medida en toneladas, la normativa europea sobre emisiones contaminantes (euro III a euro VI). A su vez para calcular el precio se utiliza una constante por la que se miden todas las variantes no tenidas en consideración anteriormente.

3.-El método sincrónico consiste en comparar la evolución de los precios en el mercado carterizado (mercado factual) con los de otro mercado similar (mercado contrafactual o analógico) que puede ser geográfico, eligiendo mercado analógico el mercado del mismo producto en otra área geográfica no afectada por el cártel, y sectorial, eligiendo mercado contrafactual el mercado de un sector similar en el mismo espacio geográfico en que operó el cártel. En este caso debe optarse por el método sincrónico sectorial, pues el cártel afectó a todos los países del espacio económico europeo, y los mercados de camiones pesados y mediados de otros países como lo son Estados Unidos, Australia y Rusia son muy diferentes al europeo. Por su parte el método diacrónico consiste en comparar la evolución de los precios durante el período del cártel con una evolución hipotética o contrafactual de los mismos durante tal periodo que se elabora utilizando un modelo de regresión econométrica que toma como base la evolución de los precios del mismo mercado en el periodo anterior o posterior al cártel, pudiendo ser por ello pre y post cartel, si bien en este caso de preferirse el método sincrónico postcártel, dado que los precártel no son seguros y como veremos sufrieron un notable descenso por causas anómalas. A su vez debemos decir que estando en el presente caso ante un cártel de larga duración que se perpetuó durante catorce años (de enero de 1997 a enero de 2011) es preferible el método sincrónico al método diacrónico, y ello por dos motivos, el primero es que el método sincrónico nos permite detectar la incidencia del cártel sobre el sobreprecio pagado cada año siendo obvio que en un cartel de larga duración no todos los años experimentan el mismo porcentaje de sobreprecio y los años más posteriores ofrecen mayor porcentaje de sobreprecio, y el segundo por la razón por cuanto que en los cárteles de larga duración como el que nos ocupa existen periodos de transacción en ellos que coexisten precios afectados por el cártel con precios que no lo están, especialmente se produce el efecto frenada conforme al cual cesado el cartel el mismo sigue afectando en menor medida a los precios posteriores, a lo cual también debemos de añadir que en los primeros años del cártel éste produce un efecto limitado sobre los precios, efecto que se irá incrementando según se perfeccionen los mecanismos de amortización y subida coordinada de precios.

4.-Para acreditar el sobrecoste pagado con la compra de los camiones la parte actora ha presentado un informe pericial elaborado por dos economistas y dos peritos de vehículos integrados en la firma 'LBL Parters' en los que se calcula tal sobrecoste como la diferencia entre el precio pagado por los camiones y el precio hipotético que se considera que se hubiera pagado de no haber mediado las conductas colusorias propias del cártel sancionado, para lo cual se parte de 687 observaciones correspondientes a facturas de vehículos de 18 toneladas de MMA, que se considera se considera representativa, y se considera el precio hipotético que se hubiera pagado en atención a considerar que el precio viene determinado por la potencia medida en CV en relación al peso de la MMA, y ello aplicando la variación del IPRI (índice de precios industriales) para el subsector de vehículos a motor, obteniéndose con ello para cada año que duró el cártel el porcentaje de variación entre el precio real pagado y el precio hipotético que se calcula que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel. En el siguiente fundamento examinaremos el citado informe pericial y la fiabilidad que debe atribuírsele en orden al cálculo del sobrecoste.

5.-Por su parte la mercantil demandada, que como hemos dicho niega que se el cártel haya tenido efectos en el mercado ocasionando un sobreprecio y produciendo con ello un perjuicio real a los adquirientes de camiones, aporta para respaldar tal tesis un informe econométrico elaborado por la firma 'E.CA. Economics', suscrito por profesionales especialistas en la materia, y en el mismo se aplica un método sincrónico para los años 1999 (excluido el primer trimestre) al año 2016, pero considerando los precios netos a concesionario de camiones pesados y medianos de la marca 'Daimler' , con el resultado que no se constataba que en el periodo del cártel exista un sobreprecio respecto al periodo postcártel.

6.-Por nuestra parte procede valorar los informes periciales aportados por las partes, valoración que debe realizarse conforme dispone el art. 348 de la LEC, es decir las normas de la sana crítica, que es la utilización de las máximas de experiencia y sentido común de que dispone una persona media, utilizando la lógica y considerando tanto la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos, como la corrección de los presupuestos o datos de los que parten y del método empleado, y todo ello en atención a las objeciones a los informes formuladas por las partes y la respuesta a las mismas, peso sin entran en consideraciones de naturaleza estrictamente técnicas para cuyo análisis los miembros de este tribunal, legos en la materia, obviamente no están capacitados para examinar, máxime cuando estamos ante informes sumamente complejos y fundados en métodos técnicos cuyo examen requieren conocimientos altamente especializados, siendo una temeridad por nuestra parte entrar en la valoración de tales cuestiones técnicas apartándonos de los argumentos esgrimidos por las partes, cuya razonabilidad es la que en definitiva debemos valorar.

VI.- Examen del informe pericial de la parte actora. -

1.-El examen y valoración crítica del informe pericial aportado por la parte actora para cuantificar el daño sufrido, esto es el sobrecoste pagado por los camiones como consecuencia del cártel, valoración que se efectúa en los términos del art. 348 de la LEC, es decir con arreglo a las reglas de la sana crítica y tratando no entrar en cuestiones estrictamente técnicas que exceden de la competencia de los miembros de este tribunal, no puede llevarnos sino a coincidir con la valoración que de tal informe pericial efectúa el juez de instancia, y concluir como hace éste que no estamos ante un informe riguroso y fiable que pueda servir de base para determinar la cuantía del daño sufrido.

2.-En primer lugar, decir que el informe de la parte actora no sigue, en sentido estricto, ninguno de los dos métodos econométricos contemplados por la Guía de la Comisión, en concreto el método sincrónico y el diacrónico a los que arriba nos hemos referido. Y si bien es cierto que la citada Guía no establece un 'números clausus' de métodos a empelar para cuantificar el daño, y por ello no excluye el empleo de métodos no contemplados en la misma, el hecho que para actora no justifique debidamente el motivo por el cual no ha acudido a uno de los métodos previstos por la Guía y emplee un método específico de su propia elección que no tiene contraste oficial o académico, resta en gran medida de fiabilidad y rigor al dictamen pericial aportado.

3.-En segundo lugar, todo informe pericial que pretenda determinar el sobrecoste que conllevó el cártel que nos ocupa debe partir de una base de datos o observaciones que sea por una parte contrastada, es decir datos objetivos y ciertos que se han obtenidos de una fuente que puede ser objeto de corroboración, y por otra que sea representativa del mercado analizado, en este caso los camiones pesados y semipesados de las seis marcas afectadas por el cártel que nos ocupa. Pues bien, la base de datos de la que parte el informe pericial de la actora no reúne ninguno de los dos requisitos. Primero, estamos ante una muestra muy reducida de 687 observaciones de camiones de 18 toneladas de MMA. Segundo, la muestra no es contrastable pues ha sido seleccionada por los peritos firmantes del informe, sin ningún contraste y sin hacer referencia a la fuente de la cual se obtienen los datos para permitir a la contraparte su contraste o comprobación. Y tercero la muestra no es representativa, pues no hace referencia a las características de los camiones considerados, ni refleja camiones de distintas marcas, características en potencia y peso, y año de compra. A su vez hemos de hacernos reflejos de las críticas realizadas por la parte demandada en el sentido que se pudo comprobar que los datos integrados en la base de datos considerada no se han podido contrastar como reales.

4.-En tercer lugar, para calcular el precio de partida del camión e l informe de la actora sólo considera una variable cual es la potencia calculada en CV y aplicada al peso de la MMA, sin considerar otras variables que indudablemente influyen en el precio de un camión, como lo son la marca, su potencia, su peso, la normativa europea sobre emisiones contaminantes, y otras variables a las que debe darse un porcentaje genérico.

5.-En cuarto lugar, un punto esencial de la crítica es el empleo como elemento para determinar el precio que hipotéticamente se hubiera pagado por los camiones de no haber mediado el cártel, el IPRI - incide de precios industriales del subsector de vehículos a motor, y ello por dos razones. La primera por cuando tal el IPRI es un índice de precios de fábrica, que no considera los precios pagados por el consumidor final, y en concreto excluye los costes de transporte y comercialización, que indudablemente influyen en los precios pagados por el adquiriente del camión. La segunda, de mayor relevancia, es que el citado índice referido a los vehículos de motor, comprende vehículos muy diversos, y se refiere tanto a los vehículos industriales, como son los camiones, incluidos los ligeros, las furgonetas, los vehículos especiales, como los vehículos comerciales, siendo obvio que el mercado de los distintos tipos de vehículos es muy heterogéneo, tanto en consideración al potencial comprador, la demanda, y también el número de fabricantes intervinientes y la cuota de mercado, siendo por ejemplo el mercado de camiones pesados y semipesados un mercado oligopolista en el que un número muy reducido de marcas, las seis del cártel, controlan el 90% del mercado europeo, mientras que el mercado de vehículos comerciales es más amplio en cuanto al número de fabricantes y la cuota que estos tienen en el mercado. Y tal sentido basta comparar la evolución del citado índice en el periodo posterior a la crisis económica de 2008 con los precios examinados para ver que el citado uso de tal incide como elementos para el cálculo del precio que hipotéticamente se hubiera pagado de no haber mediado las conductas colusorias, no es en absoluto fiable.

6.-Por todo lo arriba expuesto, así como por lo dicho por el juez de instancia en la sentencia recurrida y lo alegado por la parte demandada en su crítica al informe de la actora, debemos concluir que no estamos ante un informe riguroso y fiable que reúna los requisitos exigidos a tal efecto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 sobre el cártel del azúcar, pues no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, y por ello no puede considerase como fundamento para la cuantificación del daño sufrido por los compradores de camiones.

VII.- Examen del informe pericial de la parte demandada. Crítica y razones para rechazarlo.

1.-La parte demandada ha presentado un informe pericial elaborado por peritos de 'E. CA. Economics' en el que por una parte tales peritos aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de la marca 'Daimler' y ello con relación al periodo 1999-2016, siendo el resultado de tal método la inexistencia de sobrecoste relevante.

2.-En orden al examen y crítica del dictamen de la parte demandada, debemos de señalar, al igual que hace la juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en el fundamento IV de esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldad de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros, en especial los alemanes, y también los holandeses. Por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.

3.-Por lo demás cabe señalar: a) El informe parte de datos - los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Daimler - que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, es decir estamos ante datos proporcionados unilateralmente por la propia parte demandada, que es una empresa infractora sancionada, lo cual no es apropiado pues se debe de partir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados; b) Se consideran sólo los datos de una sola marca, Daimler, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; c) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; d) Se considera el periodo de 1999 (con exclusión del primer trimestre) a 2016, es decir se excluyen todos los dos primeros años de la primera fase del cártel, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel (si la parte demandada reprocha a la actora no haber incluido los precios del año 1997 y haber originado una distorsión de los resultados, mayor es el reproche de no haber incluido los seis primeros años del cártel); - e) El informe de la demandada parte de la consideración, evidentemente errónea, que los efectos del cártel son constantes a lo largo del tiempo, y por ello no es posible extrapolar los resultados del periodo considerado de 1999-2016 al período omitido 1997-1999 ; f) No se explican los criterios para concluir la variable de costes, y además la misma se duplica al incluirse una variable sobre las características del camión que ya recoge los costes; g) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel.

VIII.- Cuantificación del daño sufrido o sobrecoste por estimación judicial. -

1.-Si bien la actora ha fracasado a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y que el mismo tenga por causa la conductas colusorias que implica el cártel sancionado por la Decisión de la Comisión Europea de 19-07-2016, y así lo hemos determinado en anteriores fundamentos en consonancia con lo argumentado por la sentencia de instancia, y con lo concluido de forma prácticamente unánime las múltiples sentencia dictadas tanto por los tribunales españoles - sentencias de los jueces mercantiles y de las Audiencias Provinciales - como por los tribunales alemanes - incluyendo una sentencia de su tribunal federal supremo - y los tribunales holandeses, sin que hasta la fecha exista, que nos otros conozcamos, una sentencia que haya excluido la existencia del daño y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño o sobrecoste pagado, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel - las personas que adquirieron los camiones pesados y semipesados en el periodo que estuvo vigente el cártel - a ser resarcidos del perjuicio sufrido , quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusoras superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, da tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.

2.-No aceptamos el argumento esgrimido por la demandada en su recurso que afirma que no es posible conceder indemnización a actora con base una estimación judicial del daño pues tal parte no ha realizado un esfuerzo procesal consistente dirigido a acreditar la cuantificación del daño. El hecho que el informe pericial presentado por la actora no haya sido aceptado como suficientemente riguroso y sólido en orden a probar la cuantificación del daño, no implica la ausencia de tal esfuerzo procesal exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 tantas veces referida, pues se ha presentado un informe pericial que indudablemente supone un esfuerzo considerable - no se le puede considerar como un pseudo informe o un informe de mero trámite - y se debe considerar la dificultad de alcanzar resultados convincentes, máxime cuando la parte actora, que es un pequeño empresario dedicado al transporte, carece de medios para ello y no la es posible acceder a grandes bases datos para formular un informe en condiciones, existiendo una asimetría considerable respecto de la parte demandada que en cuanto multinacional fabricante de camiones si dispone de cuantiosa información que puede utilizarse para los fines antedichos. Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechaza de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo.

3.-Por todo ello se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, lo cual está admitido tanto por la nueva normativa que entró en vigor con la Directiva 2014/104/UE, como por la jurisprudencia anterior y la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 para el caso que no sea posible cuantificar el daño conforme la probanza practicada en juicio dado la dificultad existente al respecto. Estimación judicial que debe aplicarse la prudencia propia del arbitrio judicial y atendiendo a las circunstancias del caso, y en el caso presente consideramos que la cuantificación del daño en un 5% de precio de compra de los camiones es adecuada para los adquiridos en los primeros años del cartel, en cual el mismo no estaba consolidado y el incremento de precios por lógica debía ser moderado, pero en los años sucesivos en los que el cártel está consolidado se considera como prudente y ajustada a las circunstancias del caso la del 10%, que es la que este tribunal ha concedido en casos similares en que se ha optado por la estimación judicial del daño por no considerase suficiente el informe aportado por la parte actora, y en apoyo de lo anterior debemos señalar que estamos ante un cártel de larga duración , en que las conductas colusorias se han adoptado intencionadamente por las cupulas directivas de las empresas fabricantes de camiones, y sobre todo en consideración a los estudios académicos, como lo es el conocido informe Oxera, sobre los resultados de los cárteles, lo cual hace razonable fijar como estimación del daño el 10% del precio de compra, pues ello es acorde con los porcentajes de incidencia sobre los precios de mercado que tienen los cárteles según tal informe.

4.-Por lo anterior se está en el caso de confirmar la sentencia en el pronunciamiento que concede una indemnización del 5% del precio de compra neto (sin IVA y otros impuestos) de los camiones adquiridos en el año 1999, pero para el resto de los camiones, los adquiridos en los años 2005, 2006 y 2007 se concede una indemnización del 10% del precio de compra neto, y siempre dentro del límite de lo reclamado en la demanda, que obviamente no se puede sobrepasar. Lo anterior es conforme con el principio de congruencia y ello conforme la máxima quien puede lo más puede lo menos, pues pedida una indemnización superior conforme el informe pericial aportado con la demanda se puede conceder una indemnización menor por estimación judicial, y en el caso de esta alzada aumentar el porcentaje concedido por la juez de instancia, dado que la parte actora impugnó la sentencia solicitando una indemnización superior.

IX.- Examen de la existencia de la repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste originado por el cártel, de la reventa de camiones.

1.-Alega la demandada como motivo del recurso, que a su vez alegó como motivo de oposición a la demanda, la existencia de repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' - 'passing on'- en el sentido que tal sobrecoste se repercutió al mayor precio de los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión comprado, y que también se repercutió vía fiscal dado que el coste de que supuso la inversión representada por la compra del camión se desgravó a la Hacienda Pública cuando se pagó el correspondiente impuesto.

2.-En primer lugar, decir que resulta congruente alegar que no se ha producido sobrecoste alguno, dado que el cártel no tuvo repercusión en los precios netos pagados por los camiones, y por otra parte alegar que tal sobrecoste se ha repercutido 'aguas abajo'. En todo caso la aleación de la repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' supone la aleación de un hecho obstativo o impeditivo de la indemnización que se pide de adverso por la parte demandante, y por tanto conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del miso corresponde a la parte demandada que lo alega, tal como por otra parte tiene establecido el Tribunal Supremo en la susodicha Sentencia de 7 de noviembre de 2013, siendo el esfuerzo probatorio que tiene que realizar la parte demandada en tal aspecto similar al que está obligada a realizar la parte actora para probar el daño y su relación de causalidad con las prácticas colusorias que implica la existencia del cártel, teniendo dicho tal Sentencia que no basta con probar que los perjudicados por el cártel han elevado los precios de sus servicios, siendo necesario probar que tal elevación ha sido consecuencia del mayor precio pagado por la existencia del cártel y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado. Pues bien, dicho lo anterior, hemos de señalar que la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión 'aguas abajo' pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del 'passing on'.

3.-Por otra parte, la repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' resulta en el este caso inverosímil o poco probable por varias razones. La primera radica en que no estamos ante mercados homogéneos en que los bienes afectados por el cártel se integran en la misma cadena productiva que los servicios prestados por los afectados por el cártel, y así por ejemplo en el cártel del azúcar parece lógico pensar que lo fabricantes de chocolate que compraron azúcar con un sobrecoste repercutieron el mismo al precio de los chocolates por ellos fabricados, pero tal homogeneidad no se aprecia en el presente caso dado que en el coste de los servicios de transporte prestados por los camioneros influyen múltiples factores, como lo son el precio del combustible, el precio de los salarios y dietas pagados a conductores, lo que hace que la fabricación de camiones y la prestación de servicios de transporte sean mercados no homogéneos. Asimismo el hecho que el mercado de los servicios de transporte prestados por camioneros, sea un mercado muy atomizado en el que la mayoría de sus integrantes son camioneros autónomos o pequeñas y medianas empresas de transporte con una flota de pocos camiones, y que por ello tanto los camioneros autónomos como las pequeñas empresas de transporte tengan escasa capacidad negociadora para imponer precios, máxime cuando en muchos casos se prestan servicios para grandes empresas o conglomerados de ellas, que obviamente son las que directa o indirectamente imponen los precios y las condiciones de la prestación de los servicios. Y a todo ello hay que añadir que en el mercado coexisten camiones afectados por el cártel con camiones no afectados - los comprados antes del mismo o con posterioridad - y por ello si los camioneros afectados suben sus precios lo lógico es que pierdan cuota de mercado respecto de los no afectados.

4.-Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio en caso de reventa, decir que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el cártel y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del cártel pagado un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez fue usado.

X.- Intereses legales devengados por el sobreprecio. -

La cuantía que se ha fijado como sobreprecio pagado por los demandantes al adquirir los camiones de la marca fabricada por la actora deben devengar a favor de éstos los intereses legales del dinero desde la fecha del pago de sobreprecio, en concreto desde la fecha de emisión de las correspondientes facturas de adquisición, y hasta el reintegro de las cantidades, y ello de conformidad con la doctrina de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los criterios de la Guida práctica de la Comisión Europea para la determinación del daño causado por las infracciones contrarias al Derecho de la competencia, y ello habida cuenta que tal jurisprudencia exige la restitución integra del daño causado, restituyendo al perjudicado a la situación en la que se encontraría de no haber mediado la infracción, lo cual exige que la compensación comprenda tanto el daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados por el importe en que se valora el perjuicio desde que éste tuvo lugar, pues con ello se compensa al perjudicado de forma íntegra los efectos adversos del paso del tiempo, que se concretan tanto en la pérdida del valor del dinero pagado como sobreprecio, como en la pérdida de oportunidad que impidió que el perjudicado perdiese la oportunidad de destinar lo pagado por sobreprecio a una inversión rentable. Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.

XI.-En materia de costas procesales, procede su no imposición en ninguna de las dos instancias, en la primera por estimación parcial de la demanda y en la segunda por estimación parcial de la impugnación, y si bien el recurso de apelación de la demandada se ha desestimado, tal como hemos acordado en los litigios sobre el cártel de los camiones, la cuestión debatida, y en espera que se pronuncie el Tribunal Supremo, se suscita como dudosa, tanto en el ámbito fáctico, dada la complejidad de los dictámenes periciales aportados, como en el jurídico, y así lo evidencia la existencia de divergencias entre las sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Daimler AG' contra la Sentencia núm. 07/2022, de 14 de enero dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 232/20 del Juzgado Mercantil de Burgos promovido contra dicha mercantil por la representación procesal de la también mercantil 'Hormigones y Excavaciones Gerardo de la Calle, SL', y a su vez estimar parcialmente la impugnación formulada por la sociedad limitada demandante contra la referida sentencia, que se revoca parcialmente, en el sentido que se concede como indemnización por los daños causados el 10% del precio neto de los camiones adquiridos en los años 2005, 2006 y 2007, con más el interés legal devengado por la correspondiente suma desde la fecha de adquisición, según lo establecido en el fundamento sexto de la sentencia, que se verá incremento en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y hasta su completo pago, sin que, en su caso, la suma pueda solicitar lo pedido en la demanda, confirmando en lo restante la sentencia dictada; todo ello sin imposición de las costas procesales generadas en esta alzada tanto por el recurso de apelación como por la impugnación.-

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo mediante la presentación del correspondiente escrito en este tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.