Sentencia Civil Nº 304/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 208/2006 de 04 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00304/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 304/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a cuatro de Septiembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000491/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 0000208/2006, en los que aparece como parte apelante D. Simón representado por el procurador D. NARCISO CAAMAÑO QUEIJO, y como apelado D. Jaime representado por la procuradora Dª ANGELES REGUEIRO MUÑOZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1/2/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de D. Simón , que acciona en nombre propio y en beneficio de la sociedad legal de gananciales que forma con su esposa Dª Raquel , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. CAAMAÑO QUEIJO contra D. Jaime , representado por la Procurador de los tribunales Sra. REGUEIRO MUÑOZ, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de costas a la parte actora.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta a instancia de D. Jaime , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. REGUEIRO MUÑOZ contra D. Simón , debo declarar y declaro que:

A) D. Jaime tiene derecho a cerrar la finca de su propiedad (nº 18423 del Registro de la Propiedad de Padrón) a que se refiere el hecho segundo de la contestación, dentro de sus límites y por el viento Norte en su colindancia con el viento Sur descrita en el hecho primero de la demanda y por tanto, a mantener el que está construido.

B) Que D. Jaime tiene derecho a variar el cauce o acueducto a que se refiere la transacción recogida en el hecho tercero de la demanda, manteniendo la situación actual, dentro de la finca de su propiedad, con la profundidad, anchura y características constructivas que se pactaro9n en la transacción del juicio verbal civil 14/71 de este Juzgado, situado en la actualidad a 90 cm. Del cierre de da finca por su viento Norte, cuya superficie, en dicha anchura es de servicio para la servidumbre, en la forma que refleja el plano unido al informe pericial acompañado con este escrito.

C) Que D. Jaime tiene derecho a cubrir el cauce o acueducto a que nos venimos refiriendo con losetas móviles que no impidan su limpieza y mantenimiento.

D) Que D. Jaime está obligado a entregar a los esposos D. Simón y Dª Raquel unas llaves de la puerta o cancilla situada al Norte de su propiedad y que refleja el mencionado informe pericial, de uso exclusivo para entrar a la zona de servicio a que hacemos mención en el apartado B) de este suplico, para su atención, mantenimiento y limpieza, condenando a D. Simón y Dª Raquel a que así lo reconozcan y acaten, con imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Simón se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día siete de mayo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- El objeto del proceso del que ahora se tiene conocimiento en esta alzada es el respeto y mantenimiento de una servidumbre de acueducto, y el paso accesorio, en las condiciones previstas en la transacción de fecha 3 de julio de 1971, según pretende el apelante, o la posibilidad de su variación como consecuencia del cierre del predio sirviente, que postuló el demandado en la reconvención.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención, imponiendo las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La parte apelante afirma que cuando presentó la demanda las obras de cierre realizadas por el demandado ocupaban casi en su totalidad los cincuenta centímetros existentes entre el cauce del acueducto y la finca de su propiedad, terreno que según la transacción eran para uso exclusivo de paso para el servicio y mantenimiento de la servidumbre de acueducto. Así se afirmaba en el informe pericial aportado con la demanda. Hecho que no fue negado por el demandado, quien reconoció que había cometido un error que subsanó posteriormente con la construcción de un nuevo cauce, variación que es objeto de su reconvención.

Como veremos posteriormente, al analizar las alegaciones realizadas en el recurso en relación con la variación del cauce que es objeto de la reconvención, la situación y características del cauce existente en el momento de la contestación a la demanda se ajusta a derecho y priva de interés legítimo las pretensiones deducidas a la demanda, que se refieren una realidad que ya no existe en el momento en que se dictó la sentencia apelada.

Resulta obvio que el efecto de perpetuatio en el estado de cosas o de las personas que motivaron la iniciación del proceso derivado de la litispendencia no puede suponer que la justicia se administre cerrando los ojos a la realidad y sin tener en cuenta los hechos que puedan acaecer durante el lapso temporal que va de la interposición de la demanda a la emisión de la sentencia. La razón de ser de la máxima ut lite pendente nihil innovetur no reside en imponer que la sentencia se dicte en todo caso atendiendo al estado de cosas en el momento inicial de la litispendencia y sin atender a los cambios posteriores, lo que sería manifiestamente absurdo. Su sentido está en impedir que las partes o terceras personas realicen, de forma maliciosa, actos tendentes a frustrar la efectividad de la eventual futura sentencia estimatoria de la demanda, mediante un cambio de la realidad física o jurídica que, sin suponer una satisfacción extraprocesal del actor le obligue a formular nueva demanda. Por eso el artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "no se tendrán en cuenta las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de cosas o de personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legitimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención". Caso que se equipara en el 413.2 al de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Es lo que ha ocurrido en el presente caso. La variación del cauce del acueducto y del paso accesorio está amparada por el artículo 545, párrafo segundo, del Código Civil que reconoce al titular del predio sirviente el ius variandi en ciertas condiciones, que en éste caso se cumplen. De éste modo el interés legítimo del demandante en el respeto de la servidumbre de acueducto se ve satisfecho. La demanda no puede ser estimada cuando lo es una reconvención incompatible con ella. Pero si es verdad que en el momento en que se planteó la demanda la realidad perjudicaba el interés del actor. La asimilación del supuesto con el de satisfacción extraprocesal excluye la procedencia de la condena en costas al actor por la desestimación de la demanda (artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Esa desestimación se debe a un cambio en la realidad realizado por el demandado con posterioridad a la demanda.

TERCERO.- El apelante reitera que concurre en la relación con la reconvención la excepción de cosa juzgada. Alega que la servidumbre ya fue variada en la transacción procesal alcanzada entre las partes el 3 de julio de 1.971 en el Juzgado comarcal de Padrón, lo que impide que la cuestión se trate de nuevo en un proceso posterior.

No se comparte ese criterio. El ejercicio del ius variandi de la servidumbre no se agota. La variación puede tener lugar, y pretenderse ante el juzgado si es controvertida, cuantas veces concurran las circunstancias previstas en el artículo 545 del Código Civil . Nuevas circunstancias, o nuevas realidades sociales, pueden dar lugar a graves incomodidades en el uso de la servidumbre susceptibles de ser evitadas con una variación que no perjudique al dueño del predio dominante.

CUARTO.- En éste caso, como razona de forma convincente la resolución recurrida, concurren los requisitos que para la variación de la servidumbre se prevén en el artículo 545.2 del Código Civil . Además, al tratarse de una servidumbre de acueducto, parte de las obras realizadas están amparadas por el artículo 560 del Código Civil que permite al dueño del predio sirviente cerrar y cercar el acueducto, incluso edificar sobre él, de manera que no experimente perjuicio el dueño del predio sirviente, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias.

La incomodidad de la servidumbre, tal y como estaba prevista, resulta de la imposibilidad de cerrar la finca y dejar al mismo tiempo un paso de 50 centímetros entre el acueducto y la línea divisoria de ambas fincas. Esa fue, precisamente, la razón de la presentación la demanda. Y el motivo de que el demandado variase el cauce y lo situase más separado del linde, a una distancia de 90 centímetros, que respeta sobradamente el paso previsto. El derecho de cerrar la finca está legalmente reconocido a los propietarios de las heredades (artículo 388 del Código Civil ), se funda en razones de privacidad claramente comprensibles, y no puede ser perjudicado por una servidumbre que puede ser variada respetando los derechos del dueño del predio dominante. Por lo tanto la servidumbre era incomoda, al impedir, tal y como estaba configurada, el cierre de la finca. No tiene ningún sentido sostener que el apelado podía cerrar su finca por el sur del cauce, dejando éste y el paso accesorio fuera del cierre. Es tanto como decir que no puede cerrar la totalidad de su heredad y que tiene que limitarse a cerrar una parte, creando incluso un signo contrario a la posesión de la parte de la fnca situada fuera del cierre.

Por el contrario no cabe considerar incomodidad o perjuicio para el dueño del predio dominante el hecho de que tenga que acceder al cauce por una cancilla y utilizando una llave cuando antes podía hacerlo a todo el recorrido del acueducto desde su propiedad. El paso al acueducto es accesorio y sólo se justifica cuando sea necesario hacer alguna limpia o reparación, tareas que tienen lugar en contadas ocasiones a lo largo de un año, más ahora que el cauce es nuevo, está construido a base de tubos de hormigón, de ancho y profundidad suficiente, con instalación de una rejilla para evitar la entrada de objetos voluminosos y tapado con loseta. En estas circunstancias tener que desplazarse una corta distancia, 39 metros, para acceder por la cancilla, y llevar una llave para abrirla no se pueden calificar de incomodidades o perjuicios. Todo lo más son molestias jurídicamente irrelevantes que el dueño de predio sirviente tiene que asumir. Lo que también ocurre con el hecho de que el cauce se tape con losetas, expresamente permitido en el artículo 560 del Código Civil .

QUINTO.- El recurso se estima parcialmente, aunque sólo sea respecto de la imposición de las costas de la demanda. Lo que justifica que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Simón contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Padrón, dictada en el juicio ordinario núm. 491/2005, que se revoca en el único sentido de no imponer las costas de la demanda a ninguna de las partes; en lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

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PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.