Sentencia Civil Nº 304/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 242/2007 de 24 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 242/2007

Judici canviari ( art.819 a 827 LEC ) núm. 561/2006

Jutjat Primera Instància 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTÈNCIA NÚM. 304/2007

President/a:

Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrats/ades jutges/esses:

Sr. Albert Montell García

Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, vint-i-quatre de setembre de dos mil set

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de judici canviari ( art.819 a 827 lec ) número 561/2006, del Jutjat Primera Instància 4 Lleida (ant.CI-4),

en virtut del recurs interposat per la part demandada OBRAS Y REFORMAS 2005, S.L, representat/da pel procurador/a JORDI

DAURA RAMON i assistit/da pel/per la lletrat/da Esteban contra sentència de data vint-i-sis de

febrer de dos mil set dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 242/2007. La part actora Domingo , Augusto I CONSTRUCCIONES Y GESTIONES TOSEGO 2005 SCP, representat/da pel/per la

procurador/a ANA MARIA SUILS ARCON i assistit/da pel/per la lletrat/da MONTSE MORALES GARCIA impugna l'apel·lació. És

ponent d'aquesta resolució el/la magistrat/ada Albert Montell García.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint-i-sis de febrer de dos mil set, és la següent:

"Que desestimando totalmente la oposición interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Daura, en nombre y representación de la Compañía Mercantil OBRAS Y REFORMAS 2005, S.L. en el juicio cambiario seguido a instancia de DON Domingo y DON Augusto , en nombre propio y de la Compañía Mercantil CONSTRUCCIONES Y GESTIONES TOSEGO 2005, S.C.P., debo mandar y mando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate de los bienes embargados o que se embarguen a la entidad demandada, y con su producto pago a la ejecutane de la cantidad de 10.803,88 euros (DIEZ MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO), correspondiendo dicha cantidad a 7.888,78 euros (SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO) EN CONCEPTO DE PRINCIPAL, 325,85 euros (TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO) en concepto de gastos de devolución y 95,96 euros (NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO) en concepto de intereses y la cantidad de 2.493,20 euros (DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EURO); y respecto de las costas causadas, a cuyo pago se condena expresamente a la parte ejecutada. "

SEGON. Contra l'anterior sentència, OBRAS Y REFORMAS 2005, S.L va/n interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 19 de setembre de 2007 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.- La sentència de primera instància desestima l'excepció de manca de provisió de fons al·legada per la societat demandada en el judici canviari instat pels actors en base a un pagaré de 7.88,87 €. Argumenta la sentència impugnada que encara que ha quedat acreditada l'existència de partides mal executades pels actors, en canvi, no consta fins a quin punt ho estan i si la mala execució afecta a tota l'obra o només a una part. Contra aquesta resolució interposa recurs Obras y Reformas 2005 SL, per insistir en que l'obra feta pels demandants, consistent en l'execució de la cara vista d'un edifici plurifamiliar i, en concret, de les seves façanes, tenia brutícia de morter adherida; els totxos estaven mal alineats; i s'havien utilitzat totxos esquerdats i descrostonats. Per a resoldre el recurs, atesos els termes en els quals ha estat plantejat, cal tenir en compte, tal i com recorda la resolució apel·lada, que la càrrega de la prova de la falta de provisió de fons correspon a qui l'al·lega, tal i com té dit reiteradament el Tribunal Suprem (per exemple a la seva sentència de 20 de novembre de 2003 i a les moltes que en ella s'esmenten). No es pot oblidar que el signant d'un pagaré, pel sol fet de signar-lo, adquireix l'obligació del seu pagament davant qui en sigui tenidor ( arts. 94 i 97 de la Llei Canviària i del Xec ), atès que es crea una aparença de licitud i exigibilitat de la relació canviària que fa que s'hagi de presumir l'exigibilitat del deute, per la qual cosa no és el creditor qui ha de provar la provisió de fons, sinó que és el deutor qui ha de provar les seves excepcions personals davant el tenidor, inclosa la manca de provisió de fons. En aquest cas, la manca de provisió de fons estaria determinada pel fet que ateses les deficiències que presentava la cara vista feta pels demandants, el cost de la seva neteja i reparació seria superior a la quantitat reclamada, la qual ha assumit el demandat, per la qual cosa, es produiria un compliment defectuós o un incompliment parcial de la prestació compromesa pels actors, que motivarien l'estimació de l'excepció de manca de provisió de fons. Ateses les proves practicades, hem de coincidir amb el Sr. Jutge de primera instància en que ha quedat acreditat que l'obra realitzada tenia escampada per tota la façana importants restes de morter i, a més, que s'hi havien col·locat totxos trencats i descrostonats. Així resulta de la declaració testifical del legal representant de la societat promotora (Sr. Luis Alberto ), de l'empleat dels actors Sr. Esteban i de l'acta notarial de 26-1-06 en la qual, a més d'incorporar sengles fotografies, conté un informe descriptiu de les esmentades deficiències, que ha estat confeccionat per l'arquitecte tècnic de l'obra, així com també s'hi incorpora una valoració del seu arranjament realitzada per l'arquitecte superior director de l'obra. Finalment, els mateixos actors admeten les deficiències esmentades, però el que neguen és la seva responsabilitat i que la relació de causalitat els sigui imputable, atès que afirmen que són imputables a tercers. Per una banda, sostenen que la brutícia de morter va ser deguda a que es va col·locar la sitja del morter massa a prop de la façana, i tan la seva col·locació com l'elaboració i distribució del morter per tota l'obra corresponia a la promotora i els seus empleats. Per altra banda, afirmen que van ser els obrers que van realitzar els envans (d'una tercera empresa no identificada), els qui, a més d'embrutar la façana, van danyar els totxos ja col·locats perquè no van anar amb compte alhora de portar els seus materials. Finalment, al·leguen que els desperfectes que patien els totxos col·locats a les façanes eren deguts a la seva mala qualitat, atès que es malmetien amb simples copets.

SEGON.- Certament que, com indica el Sr. Jutge d'instància, es troba a faltar la pràctica de la prova pericial proposada per la demandada, i que no es va poder efectuar per causa imputable a ella mateixa, així com també es troba a faltar la declaració dels tècnics directors de l'obra que van confeccionar els informes incorporats a l'acta notarial aportada amb l'escrit d'oposició a la demanda. Ara bé, no deixen de ser significatives algunes de les proves aportades al procés. Així, en relació al morter que embrutava la façana de cara vista, tal i com s'ha indicat, al·leguen els demandants que és degut, primer, a que la sitja del morter es va col·locar massa a prop de l'obra, que anava a càrrec de la promotora i, segon, a l'actuació gens acurada dels obrers que van fer els envans. Al respecte, el testimoni Sr. Lázaro , la importància del qual és emfatitzada per la resolució apel·lada al ser un treballador de l'empresa que va arranjar les deficiències de l'obra, va manifestar en prova testifical practicada com a diligència final que, sobre tot, estava malament la façana del darrera, i en menor grau la del davant, però que aquesta també ho estava. Va aclarir que estaven afectades les zones baixes de la cara vista, és a dir, les que podien estar a l'abast del trànsit de persones i material, però que també estaven malmeses les parts més altes, i que era per deixadesa. Certament que una mala col·locació de la sitja podria explicar part dels esquitxos de morter però només en una petita part. Així, no es pot oblidar que estaven afectades tan la façana posterior, en major grau, i la façana anterior, en menor entitat, però aquesta no podia ser afectada per la sitja atès que estava situada a la part del darrera. A més, de la façana posterior, una possible mala ubicació de la sitja només pot justificar que s'embrutessin les parts de la façana que estiguessin més properes, però no en tota la seva superfície, atès que no es pot oblidar l'envergadura de l'obra atès que consistia en un edifici plurifamiliar de vint-i-quatre habitatges, amb una planta baixa i tres plantes pis, és a dir, un edifici prou gran com per ser evident que només una petita part de la façana posterior pogués ser afectada per una mala ubicació de la sitja, per grossa que fos aquesta. Pel que fa a la influència dels obrers que van fer els envans, no sembla lògic que poguessin afectar gaire la part exterior de la façana, atès que els envans els havien de fer a l'interior i, per tant, hauria de ser la part interior de la paret que forma la façana la que, en el seu cas, estigués més malmesa. També és de remarcar que el Sr. Esteban , empleat dels actors, va indicar que van estar arranjant la cara vista que ells havien fet, la qual cosa no s'adiu gaire amb la imputació de la causa dels desperfectes a la intervenció de tercers, doncs en aquest cas les tasques de neteja i reparació serien una nova partida d'obra facturable a part, llevat el cas, naturalment, que les deficiències els fossin imputables. No consta ni s'ha plantejat, així, que s'hagi reclamat o s'hagi intentat facturar cap quantitat per aquestes tasques que, de ser cert que no són atribuïbles els desperfectes als demandants, constituirien una activitat aliena al contracte que vinculava als litigants i, per tant, repercutible en la demandada. Amés, no es pot considerar que aquestes tasques, per ser d'escassa entitat, les haguessin assumit els actors encara que no els fossin imputables, doncs el Sr. Esteban va indicar que van estar reparant entre un mes i mig i dos mesos, la qual cosa indica que es tractava de molt més que de simples repassos, i no fa gens versemblant que fos assumit pels actors malgrat no ser-ne responsables, tal i com afirmen, si no que més aviat s'ha d'entendre que si es van avenir a dedicar tan de temps, esforços i recursos a reparar allò que havien fet sense cap mena de contraprestació a canvi era, precisament, perquè els era imputable. Certament que Don. Lázaro , de l'empresa CONSKIROSA SL, va manifestar que la causa dels desperfectes podia ser múltiple, com ara el pas de la gent, de material, de "carros" de morter, etc, però també va aclarir que també podia ser degut "al manobra que no ho fa bé", i que la cara vista "podria estar millor", depenent del que es pagui. Finalment, també va admetre que les parts afectades que no es corresponien a les estrictes zones de pas la causa del seu deficient estat era la deixadesa, com no pot ser d'una altra manera. Pel que fa a l'al·legada mala qualitat dels totxos, sorprèn que Don. Lázaro , que va acabar la part de cara vista que no van finalitzar els actors, (en un total de més de 116 m2 segons la factura emesa per la seva empresa), només va parlar de totxos de diferent mida, però no va dir res en relació a que els totxos que ell va fer servir i que li van ser facilitats pel promotor s'esquerdessin, es trenquessin o es descrostonessin amb massa facilitat. En aquest sentit, al·legat pels actors aquestes deficiències en el material, a ells corresponia acreditar la seva causa, com fàcilment podrien haver fet proposant la declaració testifical del responsable últim de la qualitat dels materials, que no és altra que l'aparellador de l'obra.

TERCER.- Pel que fa al cost de la reparació, compartim amb el Sr. Jutge d'instància que de les factures aportades per la demandada, no es pot tenir en compte l'emesa per CONSKIROSA SLL corresponent a la finalització de la part de cara vista que els actors no van acabar, com tampoc es pot tenir en compte el simple pressupost que va emetre una de les empreses del legal representant de la demandada, al no constar que s'hagi pagat ni tampoc que s'hagin fet els treballs que s'hi contemplen. Sí, en canvi, s'han de tenir en compte les altres dues factures de CONSKIROSA, totes dues per reparar la cara vista, que són d'un import total de 3.945,45 €. Pel que fa a l'import girat per la promotora a la demandada per haver-la auxiliat en les tasques d'arranjament, certament que es tracta d'un simple full d'impressora, que no té cap signatura ni capçalera, però també ho és que va ser ratificat pel Don. Luis Alberto , legal representant de la promotora, qui va aclarir que amb personal de la seva empresa i amb material que ell va posar, van ajudar a la constructora demandada a arranjar les deficiències de la cara vista. Per altra banda, l'arquitecte de l'obra va pressupostar el cost de neteja de la façana en 19.783,86 €, segons consta al seu informe unit a l'acta notarial de presència, quantitat que s'apropa als 12.206,75 € que va girar la promotora a la demandada. No veu la Sala cap impediment per donar versemblança a aquest document pel fet que mentre el Sr. Jose Pedro indiqués que el mateix obeïa a una compensació entre la demandada i la promotora, en relació a un crèdit que la primera tenia contra la segona per una altra obra que feien en comú, en canvi Don. Luis Alberto , legal representant de la promotora, va negar aquesta compensació. Hagi o no compensació entre tots dos, el cert és que tant en un com en altre cas la demandada assumeix una despesa per arranjar l'obra que havien fet els demandants, per defectes que els són imputables. Així, doncs, escau estimar el recurs interposat i l'oposició efectuada per la demandada.

QUART.- No escau efectuar pronunciament pel que fa a les costes causades en aquesta alçada, mentre que les de primera instància han de ser imposades a la part demandant.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Estimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal d'Obras y Reformas 2005 SL contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Lleida, en procediment de judici canviari núm. 561/06, que revoquem i, en el seu lloc, estimem l'oposició per ella interposada i, en conseqüència, acordem l'aixecament dels embargaments i les mesures cautelars i de garantia que hagin estat acordades; condemnem els demandants a pagar les costes de primera instància, sense que escaigui efectuar pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.